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关于最高人民法院[法释（2003）13号]司法解释有关具体问题的思考（四）

四川成都精济律师事务所 何宁湘律师

《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》法释（2003）13号自2003年9月5日生效施行。司法解释公布后，本人在部分部门、法律网站上发表了《关于[法释（2003）]13号司法解释的思考》专著后，不少咨询者通过电话、邮件、论坛发贴的等方式，对该司法解释的执行以及有关问题向本人提出了诸多问题，现将这些问题分类归纳，并将本人的多次解答、回复整理分次列出如下，以提供访问者、咨询者参考：

　　33、具有干部身份编身制的大学生因就业发生的争议属于劳动争议还是人事争议 ？
　　从就业角度上讲，确定劳动争议与人事争议取决于劳动者的“身份”，即你是工人？还是干部？
　　1、一般讲，身份为工人，准确讲你就业在企业，不论你从事经营、管理、文秘还是工人，与就业单位签订的是《劳动合同》，你与用工单位发生的劳动合同争议就是劳动争议。
　　2、你在国家机关或国家事业单位就业，签订的聘用合同，如干部、教师、科研技术人员、文秘、行政管理的人员，凡发生你与单位因聘用合同的争议均属于人事争议。
　　3、前两点是指一般情形，也就是大多数职工、人员的正常劳动关系或人事关系。
　　但特殊情形下也有不同，如国营企业中的具有国家干部正式编制的大专院校毕业生，如果与企业签订的是劳动合同，双方仍形成劳动关系，发生争议仍属于劳动争议；如果签订的是干部聘用合同，经当地人事部门批准的，属于人事争议。
　　对于国家机关，事业单位中的工人，不论是否签订劳动合同发生争议的，均属于劳动争议；具有干部编制即使从事工人岗位工作的，仍属于人事争议。道理十分简单，他属于人事部门管理，而不属于劳动部门管理。


　　34、国家事业单位“合同制干部”身份的人员因待遇问题与单位发生争议属于那类争议 ？
　　对于事业单位“合同制干部”这一问题，人事部规章没有直接、间接的规定与说明。在人事制度改革中实质是“聘用干部”，它是改革中的产物，且是地方人事部门在80年代末，小范围，人数较少，在特定行业内的试行，结果没有获得成功。它的含义是具有特批事业单位干部指标，而实行聘用，聘用在岗是干部，有聘用期限，不聘用即不具有干部身份。对此类人员，单位一般按原国家事业单位正式干部使用，并支付同样的待遇。因此，在聘用期间，“聘用干部”与单位发生争议的，应属于人事争议，而不属于劳动争议。

　　35、国家事业单位对于其“合同制干部”身份的人员是否应当购买养老保险 ？
　　目前，对于国家事业单位改革尚在探索的渐进过程中，对于事业单位员工是否购买养老保险，在全国范围内，具体操作差异非常大，不少地区的地方规定，部分事业单位参加了医疗保险，参加了失业与工伤保险，但与国家机关公务员同步，尚未参加养老保险。而这些事业单位对于工人是按国家规定与劳动法已参加了养老保险，因此，是否参加养老保险是事业单位中，干部与工人因不同身份、不同的合同及政策文件规定所致，当然也是与改革前若干年养老保险未缴费的具体操作有不可否认的必然联系。对于“合同制干部”身份的人员也应与国家事业单位原有正式干部编制身份的人员一样，不能购买养老保险。在特定条件下，购买了养老保险你就不是干部，而聘用人员或工人。

　　36、劳动争议及人事争议能否引起行政诉讼 ？
　　今天，大多数人都知道行政诉讼是“民告官”的官司，“官”即国家行政机关。而“民”可能是公民、企业、公司或其他组织，理论上讲也可能是某级，某类行政机关。行政诉讼的一方当事人必然是行政机关，行政诉讼的当事人之间必然存在着行政法律关系。而劳动争议的当事人（用工单位与劳动者）之间因劳动合同而发生的争议，人事争议的当事人是机关事业单位人员与单位之间因聘用合同发生的争议，两者之间在主体上一般不存在行政机关，在法律关系上不存在国家行政管理法律关系，因此，两者一般不会引起行政诉讼。
　　只有当劳动争议或人事争议的主体在处理争议时，涉及了行政机关主体，并行政机关做出了具体行政行为时，方可能导致行政诉讼，以“民”提起诉讼方可起动行政诉讼程序。
　　[案例] 某企业退休职工，发现自己在社保局所领取的退休养老金，比照国家规定少了独生子女与国家津贴两大项，便向当地社保局提出复核，当地社保局经复核后仍为无误，便以退休金系按职工企业提交的数据计算所得，当地社保局在补发了独生子女部分后作出了不支持其他请求事项的书面答复，在答复中载明若不服可依照法律规定向上级行政机关提出行政复议，该职工便向社保局的上级行政机关当地劳动局提出行政复议，劳动局经复议维持了社保局的意见。该职工不服便向人民法院提起行政诉讼。
　　本案系劳动争议纠纷，该职工本应向劳动仲裁委提起劳动争议仲裁，来处理企业漏报项目。但该职工选择直接由社保局复核处理的方式，结果最终起动了行政诉讼程序。
　　在该案中，该职工之所以选择行政复核，其原因是当地劳动仲裁委不受理该职工的仲裁申请，将该职工逼到了另一法律程序中。其实，社保局本应按国家规定复核，这是劳动局及社保局的职责义务，你不复核也应由劳动仲裁委来仲裁，但劳动仲裁委却又不受理。这些均属于国家职能部门的问题。



国家工商行政管理局 公安部等


公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理通知

公通字[1998]90号


各省、自治区、直辖市公安厅、局，邮电管理局，文化厅、局，工商行政管理：


随着我国计算机信息网络的发展，信息服务越来越普遍、深入地步入人们的生活、学习和工作之中，通过计算机与公众信息网络联网，向消费者提供上机学习、信息查询和交流等服务的营业性场所应运而生。这种被称作"网吧"的信息服务场所，以其特殊的方式为信息交流提供了更加方便快捷的途径。但也有些经营者打着"网吧"的幌子，经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏，对社会的稳定和青少年的身心健康造成了极坏的影响。为了维护社会治安秩序，保障公民的合法权益，规范"网吧"的经营行为，加强对"网吧"的安全管理，推动信息产业的健康发展，现将有关事项通知如下：


一、申请经营"网吧"应具备下列条件：


（一）营业场地安全可靠，设施齐全；


（二）具有相应的计算机设备和技术人员；


（三）建立完善的安全保护管理制度；


（四）配备专职或兼职的安全管理人员；


（五）符合国家法律、法规的有关规定。


二、经通信行业管理部门批准，已领取经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位可以发展"网吧"。对"网吧"经营者的管理责任应由相关经营单位承担。经营单位要与"网吧"签定业务代理协议和信息安全责任书，明确双方的权利和义务。 经营单位发展"网吧"时，必须按规定要求对"网吧"进行认真审核，并将"网吧"的名称、地址、终端数量、从业人员名单及代理协议等材料报当地通信行业管理部门备案。 曾因违反《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，被取消联网资格或被暂停联网的单位和个人，处罚期限未满的，不予批准经营"网吧"业务。


三、申请经营"网吧"的单位，经持有经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位审核后，应向所在地的公安机关办理申请登记，经公安机关审核和安全检查合格，工商行政管理部门核发营业执照后，方可营业。未按规定办理有关手续的"网吧"，不得开业经营。 本通知下发之前已经营业的"网吧"，应当在接到本通知之日起30日内，按规定的程序和要求，补办有关手续。逾期不办的，由公安、工商行政管理机关依法查处。


四、"网吧"的经营者和消费者应当遵守国家法律、行政法规，不得从事危害国家安全，影响社会治安秩序，侵犯公众合法权益的违法犯罪活动，不得经营电脑游戏，不得将"网吧"出租或者转让。"网吧"经营者对国家法律、法规禁止传播的信息负有监督、举报并停止上网和查阅的责任。 "网吧"要对使用公共信息网络的消费者的有关情况进行必要的登记。


五、各主管部门要加强对"网吧"经营和安全管理情况的监督检查，在检查中如发现有无照证经营或者超范围经营等违法行为，由工商行政管理部门予以处罚；对违反网络安全管理规定的行为，由公安机关依照有关规定予以处罚。


六、凡与公众信息网络联网的经营性服务场均按本通知规定要求进行管理。对不提供上网服务的经营性计算机服务场所，应依照国家有关规定进行管理。 以上通知要求，请各地认真贯彻执行，并将执行情况报上级主管理部门。


国家工商行政管理局

一九九八年十二月二十五日