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债权转让中通知义务的履行/易建刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 07:36:15  浏览:9931   来源:法律资料网
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债权转让中通知义务的履行

( 湖南大学法学院 易建刚 )


《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”这一条明确了我国在债权让与对债务人生效的问题上采用的是通知原则,债权人转让权利的,只需通知债务人,即对债务人发生效力。关于未经通知,债权转让对债务人不发生效力的规定,在司法实践中没有争议,但在如何认定履行了通知义务的问题上司法实践中分歧较大,笔者针对此问题略做探讨。
一、 履行通知义务的时间
有一种意见认为,必须在诉讼开始以前履行通知义务,理由是债务人未接到通知之前,对债权的受让人没有履行的义务,则受让人根本就没有原告资格,何来诉讼?
笔者认为,债权转让一旦在债权人与受让人之间达成合意即有效成立,债权即移转于受让人。债务人不是债权转让合同的当事人,债务人对合同债权的转让同意与否,并不影响债权转让合同的成立和生效,是否通知债务人只决定债权转让对债务人有无法律约束力,而不能决定债权转让有无效力。因此即使没有通知,在债权转让达成合意后,受让人即取代原债权人的地位而成为债权人。受让人因受让债权而具有原告资格。
如果一味强求通知义务要在诉讼之前完成,并且在诉讼中人民法院以此为由驳回受让人的诉讼请求,则违背了合同法设立债权转让的立法本意——及时解决经济纠纷,鼓励交易、促进经济的正常流转;同时又曲解了合同法第八十条规定的立法本意,该条规定通知义务意在一方面尊重债权人对其权利的行使,另一方面维护经济秩序的相对稳定,以债务人得到债权转让的通知的时间为分界点,确认债务人应当履行其偿债义务的对象,确保履行义务的明确有序,因此笔者认为不能一味强调通知义务的完成必须在诉讼之前。
二、 履行通知义务的方式
履行通知义务的方式在合同法及其司法解释中并没有明确限定,笔者认为可以以口头方式(如果债务人不予认可,则需两个以上无利害关系的证人证明)、书面方式及其他能够用证据证明已经履行了通知义务的任何方式来履行通知义务。
有一种观点认为不能以诉讼的方式进行“通知”,而必需在诉前切实进行“通知”,否则人民法院应当驳回受让人的诉请。
笔者认为,不可否认的是:在目前的市场条件下,“缺乏诚实信用”在某种程度上是残酷的现实。如果债务人缺乏诚实信用甚至企图恶意拖延债务履行,那么债务人就有可能利用合同法第八十条的规定去设置种种障碍以阻却“通知”的履行,从而达到拖延债务甚至转移财产的目的。如果出现这种情况,债权人将很难证明自己已经尽了通知义务。比如邮寄送达,即使有回执证明,但回执仅能证明收件人曾今收到过发件人的邮件,并不能证明送达邮件中具体的内容;当面送达,如果债务人拒绝签字认可而又缺少第三人作证(或第三人不愿作证)则难以证明“通知”,等等,这些情况都给了债务人否认收到通知以可乘之机。而在司法实践中已经发生债务人以各种方式恶意阻却“通知”的情况。遇到上述情况,债权的受让人为减少自己的损失不得不通过司法救济,期望在诉讼中通过举出债权转让的有效证据来通知对方,从而即履行了通知义务又实现自己的权利,这是符合诉讼经济的原则的,也没有对债务人造成任何损害(因为在债权转让合意达成后至通知之前,债务人对债权人所履行的债务部分将仍然被承认)。如果人民法院以在起诉前没有确凿证据履行了通知义务而驳回受让人的诉讼请求,否认通过诉讼的方式可以成立“通知”,则将为受让人增加诉累。也为受让人所受让债权的行使增加了困难;同时,也不利于惩罚在经济活动中不诚实守信的一方,实际上是纵容了恶意债务人,这种示范效应将使债务人认为,只要不承认收到了债权转让的通知,人民法院将支持债务人不履行其应当履行的债务。这种示范效应将极大程度上保护恶意债务人,打击正常债权受让人,使合同法认可债权转让并把债权转让作为经济流转一种方式的规定变成一纸空文,事实上阻挠了市场的正常流转。
而如果人民法院认可以诉讼的方式“通知”,则这种示范效应将使那些缺乏诚实信用的债务人无法利用阻却“通知”义务履行的方式获得利益,也只有这样才能使法律的有关规定成为一个从善的指引。
三、 履行通知义务的主体
按照合同法的规定来理解,“通知”的履行主体是债权人,受让人并没有义务履行通知义务,但是,债权人是否履行通知义务却直接关系到受让债权能否对债务人发生效力。因此笔者认为,如果债权人没有履行通知的义务,那么为了受让人自身的利益,受让人应当可以进行“通知”,否则,在受让人与债权人达成合意并且已经支付对价的情况下,如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现。受让人将陷入更多的官司中,而过多的诉讼对受让人来说风险太大,因此,将绝少有受让人愿意受让债权,债权转让制度将仅仅是制度,而不会被市场所采纳。况且在受让债权后,受让人已经具有债权人的资格, 因此,笔者认为应当认可受让人在原债权人不进行“通知”的情况下,自行“通知”。
综上所述,笔者对于合同法关于债权转让的规定中有关“通知”的看法是:应当从合同法对“债权转让”以及“通知”的规定的立法原意,立法目的的角度去理解,如果死抠法律条文,在司法过程中将使债权转让制度大大走样。笔者认为不仅债权人可以进行“通知”,而且受让人在某种情况下也可自行通知;不仅在债权转让合意达成后至诉讼前可以“通知”,而且也可在诉讼中通过送达起诉书及附债权转让证据的方式“通知”债务人,如果否认债权受让人以诉讼方式进行“通知”,否认受让人“通知”,那么可以不夸张的说,合同法关于债权转让的规定将会被受让人慎用,甚至不用,最终受到打击的将是整个社会。


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关于印发《西安市道桥设施维护管理检查考核办法》的通知

陕西省西安市人民政府办公厅


关于印发《西安市道桥设施维护管理检查考核办法》的通知

市政办发〔2010〕37号


  各区、县人民政府,市人民政府各工作部门,各直属机构:
  《西安市道桥设施维护管理检查考核办法》已经市政府研究同意,现印发你们,请认真遵照执行。

西安市人民政府办公厅
二○一○年三月五日


西安市道桥设施维护管理检查考核办法


  第一章 总 则
  第一条 为加强我市道桥设施维护管理,保障道桥设施完好和安全运行,充分发挥道桥设施功能,进一步推进道桥设施的标准化、规范化、精细化、长效化管理进程,根据《西安市市政工程设施管理条例》,以及国家建设部《城镇道路养护技术规范》(CJJ36—2006)、《城市桥梁养护技术规范》(CJJ99—2003),结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市城市规划建成区范围内道桥设施维护管理的检查考核。
  第三条 本办法所称道桥设施是指,本市城市规划建成区内的城市道路和桥梁设施,其中道路设施包括车行道、人行道、路基、停车场、广场、分隔带及其附属设施;桥梁设施包括城市桥梁、隧道、人行天桥、人行通道及其附属设施等。
  第四条 市市政公用局是全市道桥设施行政主管部门,负责组织实施对道桥设施维护管理责任单位的维护管理情况进行检查。
  第二章 维护管理的标准及要求
  第五条 道桥设施维护管理责任单位应制定道桥设施维护检查管理办法,并建立规范、完整的管理规章制度。
  第六条 道桥设施维护管理责任单位应根据管辖范围、设施数量等设置专业管理机构,并配备专业技术管理人员。
  第七条 道桥设施维护管理责任单位应根据管理的设施量,参照建设部《全国市政工程设施养护维修估算指标》编制年度设施维护费预算,并确保专款专用。维修单价按国家有关市政设施维修工程定额的规定执行。
  第八条 道桥设施管理单位应按规定建立技术档案。道桥设施技术档案管理应符合以下要求:
  道路管理方面,一是应以每条道路为单位建立档案;二是档案内容应包括:道路的基本技术数据、各类工程技术文件、巡检、年检的检测资料和图片(影像电子资料)等;三是应建立信息管理系统、数据库。
  桥梁管理方面,一是应以每座桥梁为单位建立档案;二是档案内容应包括:桥梁主要技术资料、施工竣工资料、养护技术资料、巡检、检测、测试资料、桥梁自振频率等相关资料;三是应建立信息管理系统、数据库。
  第九条 道桥设施维护管理责任单位应编制桥梁养护维修中长期规划,并报上级主管部门批准实施。
  第十条 道桥设施维护管理责任单位应按规定进行检测和评估,并建立相关制度。
  第十一条 道桥设施应分类别进行养护管理和评价。其中,道路分为快速路、主干道、次干道、支路(含街坊路,下同);桥梁分为Ⅰ类(特大桥梁及特殊结构桥梁)、Ⅱ类(城市快速路网上的桥梁)、Ⅲ类(城市主干路上的桥梁)、Ⅳ类(城市次干路上的桥梁)及Ⅴ类(城市支路及街坊路上的桥梁)等五类。
  第十二条 根据各类道路在城镇中的重要性,宜将城镇道路划分为下列三个养护等级:
  Ⅰ等养护的城镇道路:快速路、主干路和次干路、支路中的广场、商业繁华街道、重要生产区、外事活动及游览路线。
  II等养护的城镇道路:次干路及支路中的商业街道、步行街、区间联络线、重点地区或重点企事业所在地的道路。
  III等养护的城镇道路:支路、社区及工业区联接主、次干路的支路。
  第十三条 根据各类桥梁在城市中的重要性,本着“保证重点,养好一般”的原则,宜将城市桥梁划分为下列三个养护等级:
  Ⅰ等养护的城市桥梁:Ⅰ—Ⅲ类养护的城市桥梁及Ⅳ、Ⅴ类养护的城市桥梁中的集会中心、繁华地区、重要生产科研区及旅游地区附近的桥梁。
  II等养护的城市桥梁:Ⅳ、Ⅴ类养护的城市桥梁中区域集会点、商业区及旅游路线或市区间的联络线、主要地区或重点企事业所在地附近的桥梁。
  III等养护的城市桥梁:Ⅴ类养护的城市桥梁及居民区、工业区的主要道路上的桥梁。
  第十四条 城镇道路、城市桥梁的检测评估应根据其内容、周期、评估要求分为经常性检查、定期检测和特殊性检测。
  (一)城镇道路的管理要求:
  经常性检查应按道路类别、级别、养护等级分别制定检查周期:Ⅰ等养护道路宜每日一巡、Ⅱ等养护道路宜2日一巡、Ⅲ等养护道路宜3日一巡。
定期检测分为常规检测和结构强度检测:常规检测应每年一次。结构强度检测,快速路、主干路宜2—3年一次,次干道、支路宜3—4年一次。
当出现下列情况之一时,应进行特殊检测:一是道路大修、进行改扩建时;二是道路发生不明原因的沉陷、开裂、冒水;三是在道路下进行管涵顶进、降水作业、隧道开挖等工程施工期间;四是道路超过设计使用年限时。
  (二)城市桥梁的管理要求:
  经常性检查应按桥梁的类别、级别、技术等级分别制定巡检周期,Ⅰ等养护的桥梁宜每天一巡、Ⅱ等养护的桥梁宜3天一巡、Ⅲ等养护的桥梁宜7天一巡。
定期检测分为常规定期检测和结构定期检测:常规定期检测应每年一次;结构定期检测应在规定的时间间隔进行,Ⅰ类养护桥梁宜为1—2年,Ⅱ—Ⅴ类养护的桥梁宜为6—10年。
  当出现下列情况时应进行特殊检测:一是桥梁在遭受洪水冲刷、流冰、漂流物、船舶或车辆撞击、滑坡、地震、风灾、水灾、化学剂腐蚀、车辆荷载超过桥梁限载的车辆通过等特殊灾害造成结构损伤;二是桥梁常规定期检测中难以判明是否安全的桥梁;三是为提高或达到设计承载等级而需要进行修复加固、改建、扩建的桥梁;四是超过设计年限,需延长使用的城市桥梁;五是常规定期检测中桥梁技术状况Ⅰ类养护的城市桥梁被评定为不合格的桥梁,Ⅱ—Ⅴ类养护的桥梁被评为D级或E级的桥梁;六是常规定期检测发现加速退化的桥梁构件需要补充检测的桥梁。
  第十五条 新移交、接管道桥设施的质量评定必须合格。
  第十六条 道桥设施维护管理责任单位必须建立应对设施病害、设施安全及其它突发事件的应急处理机制。
  第十七条 养护维修队伍应当具有三级以上市政工程施工资质,且有良好的市政设施维修业绩。具体规定另行制定。
  第十八条 维修养护作业施工必须遵守安全生产,文明施工有关规定,并按规定配备安全监督员、安全设施、安全防护措施等,确保全年无重大安全事故。
  第十九条 维修养护工程(含道路挖掘修复工程)应建立推广新技术、新工艺制度,落实循环经济措施,降低成本。按规定分类检查验收,检查验收必须资料真实、齐全、工程质量必须合格。
  第二十条 占用、挖掘城市道路管理应严格按照《西安市市政工程设施管理条例》的有关规定执行。
  第二十一条 城镇道路技术状况评价应达到C级以上要求;桥梁技术状况、完好状态:Ⅰ类桥梁达合格级,Ⅱ—Ⅴ类桥梁达C级以上要求。
  第二十二条 道桥设施管理方面的投诉处理按有关规定执行。
  第三章 检查考核范围和内容
  第二十三条 市市政公用局每年对道桥设施维护管理责任单位进行一次检查考核,考核总分值为100分。由检查考核与社会监督评价两部分组成。其中检查考核(具体内容见附表)占总分的90%;社会监督评价(委托市、区人大、政协及新闻单位代表和设施监督员组织实施)占总分的10%。考核方式采用百分制评分,96分以上为优秀,90分—95分为良好,80分—89分为合格,79分以下为不合格。
  第二十四条 检查项目及内容:
  (一)机构设置和专业技术人员配备:2分。检查内容:是否有管理机构、专业人员职数、职责。
  (二)维修养护队伍资质:3分。检查内容:维修养护企业是否具备相应市政工程施工资质。
  (三)年度维护经费:5分。检查内容:是否编制道桥设施年度维修预算;年度设施维护经费是否达到《全国市政工程设施养护维修估算指标》(1994)编制的维护费金额;是否专款专用;维修单价是否按国家有关定额标准执行。
  (四)技术档案:8分。检查内容:每条道路、每座桥梁建立单独档案资料。
  (五)设施分类管理:2分。检查内容:道路是否分城市快速路、主干道、次干道、支路;桥梁是否分Ⅰ类桥梁,Ⅱ—Ⅴ类桥梁。
  (六)桥梁养护维修中长期规划:1分。检查内容:规划编制文本;实施情况。
  (七)检测评估制度:3分。检测内容:制度建立情况;实施情况。
  (八)经常性检查、定期检测、特殊性检测制度和应急方案等各类管理制度:6分。检查内容:道桥设施经常性制度及其巡查记录;定期检测制度;特殊检测制度;其它各类管理规章制度;是否制定监管办法。
  (九)安全生产、文明施工:4分。检查内容:全年无不文明施工行为,安全生产事故为零。
  (十)维修工程质量验收(含道路挖掘修复工程):16分。检查内容:现场抽查质量小修2处,中修及其以上工程2处,道路挖掘修复工程2处;其中(中修及其以上工程)的验收手续、资料必须齐全。
  (十一)道路占用、挖掘管理:10分。检查内容:是否严格按照《西安市市政工程设施管理条例》有关规定执行。
  (十二)道路技术状况:25分。检查内容:主、次干道是否达B级以上;支路是否达C级以上;人行道是否达B级以上;道路无障碍设施中盲道设施和坡道口达标。
具体要求:一是以路面、人行道损坏状况的评价标准作为技术状态评价标准,即PCI、FCI。主、次干道PCI达(70—85)以上,支路PCI达(60—65)以上、FCI达(65—80)以上;二是对达不到标准的道路采取的整治计划、措施;三是城市道路无障碍设计规范执行情况。
检查数量:主干道抽取管养设施总数的10%进行损坏状况检查,次干道、支路抽取5%进行损坏状况检查。
  (十三)桥梁技术状况:10分。检查内容:Ⅰ类桥梁达合格级,Ⅱ-Ⅴ类桥梁达B级以上。
具体要求:一是Ⅰ类桥梁结构定期检测报告(成果);二是Ⅰ类桥梁不合格级的修复计划、措施;三是Ⅱ—Ⅴ类桥梁BCI达到(80—89)以上;四是Ⅱ—Ⅴ类桥梁技术状况B级以下的各项具体计划、措施。
  检查数量:核查每座Ⅰ类桥梁的定期检查结果及相关措施计划;Ⅱ—Ⅴ类桥梁抽取管理单位管养总数的10%进行检查,不足1座按1座检查。
  (十四)投诉处理:5分。检查内容:涉及道桥设施投诉处理的及时性和处理效果。
  第二十五条 检查考核采用季度抽查评比和年终检查考核相结合的方式,每季度由市市政公用局负责组织抽查评比。每年10月由西安高新技术产业开发区管委会、西安曲江新区管委会、西安经济技术开发区管委会、西安浐灞生态区管委会、西安国际港务区管委会、西安航天产业基地管委会、沣渭新区管委会、大兴新区管委会、市纺织城地区综合发展办公室、西安市市政设施管理局以及其他维护管理责任单位开展年度自查,并于10月底前将自查情况报市市政公用局。11月由市市政公用局组织开展年终检查考核。
  第二十六条 抽查评比和年终检查考核结果由市市政公用局在各大媒体进行公布,并对优秀单位给予表彰。
  第四章 附 则
  第二十七条 本办法自发布之日起实施。



浅析举证责任的性质

事物的性质就是指一事物区别于另一事物的根本属性,进一步说就是指该事物以何种方式区别于其它事物而存在。举证责任与其它事物一样有其特有的属性,在学理界对此研究的学说颇多,有权利说、义务说、败诉风险负担说、法律风险分配说等等。而笔者认为,举证责任首先是一法律上的责任,即法律责任,其次它是因未能履行法定的举证义务而须承担的一种法律责任。完整表述为:当事人因未能履行法定的提出证据之义务须承担的一种法律上的不利后果。
一、法律责任的含义及引发的原因
要研究举证责任必须要弄清法律责任的性质,如果不能弄清法律责任的性质,那么对举证责任的研究也是图劳的,只会得出不确切、不明白的结果。而要研究法律责任就离不开探讨责任一词的含义,责任一词被人们广泛使用,但语境不同含义不同,下面从不同语境简述一下责任的含义。
(一)责任在不同语境中的含义。
1、责任指份内应做的事,即份内之事。如“制止违法犯罪是我们公安干警的责任”,又如“我们应尽到做父母的责任”。这里责任的含义与义务的含义相同,表达义务的意思。
2、责任指导致未能做好份内之事的过错或过失。如“对这件事的发生,我们大家都有责任”,又如”不掩饰责任是一个党员的基本素质”。这里责任的含义是过错。
3、责任指因未能做好份内之事所引发的不利后果。如“他违了法犯了罪就应当被追究责任”,又如“如果不负任何责任,这样的处罚又有什么意义”。这里责任的含义是不利后果。
(二)法律责任的含义
法律责任是责任的一种,它指法律之上的责任,但它的含义也离不开汉语的基础含义。正如英国哲学家大卫•休谟所说:“法的世界肇始于语言”。德国法学家A•考夫曼、N•麦考富克更是说:“法学其实不过是一门法律语言学”。法律离不开语言,没有语言就没有法律。确定法律责任一词的含义不能脱离汉语语义而凭空想象,只能源于汉语语义,因而就其含义的确定只能在前述关于责任的三种语意中去发现。法律责任与一般意义上的责任不同,在责任之前加上限定词法律,就使这一责任特定化,法律责任就成为了法律的专业术语,而作为法律专业术语有一个很重要的特征就是词义的单一性,不管立法、司法、执法等各处均要求它的含义一致,因而汉语中的三个意思,不可能在法律责任的含义中并存,只能选择其一。笔者认为:从我国法律的规定来看选择了前述三种语意中的第三种作为它的含义,即法律责任是指法律上的不利后果。许多法律都设有“法律责任”一章,很显然这不是指的法律上的义务或过错,而是直指法律上的不利后果。如《民法通则》第六章“民事责任”分别规定了违反合同的后果,侵权的后果及承担后果的方式;又如《合同法》第七章“违约责任”就是规定违约后将会承担哪些不利后果,如支付违约金、定金、赔偿损失等等;再如《价格法》第六章“法律责任”中第四十条规定:有违其法十四条者将被处没收、罚款等处罚,此几项处罚均是法律上的不利后果,而非当事人应遵守之义务,十四条规定的内容才是义务,违反了十四条之义务才产生了四十条的责任(不利后果)。可见法律责任的含义是指法律上的不利后果或称为不利的法律后果。
(三)引发法律责任的原因
法律责任既然指一法律上的不利后果,那么它就代有强制性,靠国家强制力支持和保障,当事人承担它就需要有原因,因为不利后果是对当事人利益的减损,国家要从法律的角度对人的利益予以减损,必定要有原因,如剥夺自由判刑去坐牢,肯定是有违了刑法,否则若没有原因就判人以刑只会造成随意出入人罪。笔者认为引发法律责任的原因是违反义务,义务是责任的前提。我国民法通则第一百零六条规定:违反合同义务和其他法定义务将承担民事法律责任,可见引发责任的原因是违反义务,而这些义务规定于各个民事法律之中或由当事人在合同中约定,违反这些民事义务,将会承担民事法律责任。在刑法上虽未有此明确表述,但实际也表述了违反刑事义务是引发刑事责任的原因之意思,如《刑法》对盗窃、抢劫等犯罪的规定就是以不作为的方式对义务作出的规定,而对渎职等犯罪的规定又是以作为的方式对义务作出的规定,只要做到相应的不作为或作为就是履行了义务,就不会承担规定的责任(徒刑、拘役等),这就是刑法设定的义务,履行这一义务就不会引发刑事责任。从上可知,义务构成了责任的前提,违反了义务才承担责任,没有义务就没有责任。
二、举证的性质
在关于举证责任性质的学说中有两个有代表性的学说,一为义务说,一为权利说。义务说认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。这两种学说把举证的责任直接等同于义务或权利,认为此责任要么是权利,要么是义务。但从文前的论述可知,举证责任指的是一种法律上的不利后果,而权利是指行为人的行为自由,义务是指行为人的行为约束,它们指的是行为而非后果,而责任不是行为,它们不能互相等同,各是各的范畴。笔者认为关于举证责任性质的义务说、权利说探讨的实质不是举证责任的性质,而是举证的性质,是对举证行为性质的研究学说。此二学说在此作了一个跨越,所以造成了误区。举证之举是指提出,证是指证据,举证就是提出证据,它是一种行为,它既有是义务的可能,也有是权利的可能,如受教育就是如此,受教育在不同情况下可分别为权利或义务。
(一)在法律没有规定举证为义务时,举证是各方当事人的一项权利。
法律规定当事人有维护自身利益的权利,在诉讼中表现为:原告有请求的权利,被告有抗辩的权利。既然法律肯定起诉请求权和应诉抗辩权,那么必定认同了当事人主张事实,提出证据支撑的权利,因为若不认同此权利,请求权和抗辩权就是空洞的和无法实现的,没有提出证据的权利,就无法固定自己需要的事实,没有事实又何谈请求权、抗辩权呢?连明确事实的权利都没有又何来维护自身利益呢?可见举证对原、被告双方而言必定是一项不可缺少的权利。而对此举证性质权利说持相反意见的观点所据理由有二。
1、举证既然是一项权利,那么权利若被放弃就不应产生什么不利后果(责任),但原告若放弃则会败诉。
反驳理由:A、原告败诉不是不利后果。在社会的非法律执业人员中多有这样一种心理预设,即去打官司的人多有冤屈,若打了官司没有赢就是亏了,那么就是没有得到救济,这一心理预设对法律执业人员也产生了巨大影响,但这却是不对的。因为原告的“天理良心”也要有证据证明,也要在法律上能成立,否则只会败诉。假设有一人去诬告他人,去滥讼,他没有证据可举,他放弃举证权利,被判败诉,能说他利益损失了吗?能说他得到了不利后果吗?他在打官司前打官司后都一样,利益没损失。反之又想,法院能判原告败诉,就是因为原告没有举证,没有证据原告又凭什么说他有某种权利存在,又凭什么说此权利需要救济。这一心理预设在许多人思想中造成了误区,总是假定原告若败诉,权利就无法救济,但证据都没有,又凭什么认定原告有权利,且应当被救济呢?因而原告因放弃举证或举证不合标准而败诉,从法院的角度看实际是法院对原告无权利需救济之事实的认定,原告败诉利益与诉前无损,不产生任何不利后果。B、作为判断不利后果(责任)的参照物不正确。相反意见观点认为原告败诉即是原告获得不利后果,它是以原告诉求的利益加上原告诉前所有的利益之总和为参照物(诉求利益+诉前利益),若被判败诉,他所有的利益就比此总和少(少了诉求利益),这就是不利后果(责任)。而笔者认为此中的比较应以诉前利益为参照物,不应包括诉求的利益,因为诉求的利益是需要证据证明才能获取的,这一块利益不是原告所固有的,只是一种可能。而不利后果应是指对诉前已有利益的减损,如被告败诉被判赔偿,他是从诉前已有利益中去承担赔偿,这才是得到了不利后果,而原告放弃举证被判败诉,诉前利益无损,不能看作得到了不利后果。
从此点的辩析可知,原告方无论举证与否,均不可能承担责任。因为原告若胜诉,利益增加不是获得不利后果(责任);若败诉,从以上辩析可知也不能认为是获得不利后果(责任),因而对原告来说不可能有不利后果的出现。既然原告不具承担责任的可能,那么对原告举证行为就只能设定为权利,因为如果设为义务,原告不履行此义务即不提出证据,却又不承担责任,这种义务就不是义务,义务必定与责任相联系,它由责任作为义务的救济和担保。
2、举证若是权利,那么权利是相对于义务而言的,应有对应的义务人,而享有举证权利的人没有对应的义务人。
反驳理由:笔者认为有与之对应的义务人,他们是法院、对方当事人及其他人。法院负有保障当事人行使举证权的义务,不得取消和限制当事人的举证权,对方当事人和其他相关主体也负有此义务,此就如同所有权的义务人也不特定,是除所有权人以外的一切人,可见举证权利人是有对应的义务人的。从上可知,举证应当是当事人普遍享有的一项权利。
(二)在法律特别规定举证是义务时,它就是被规定主体的义务,但就其它主体而言仍旧是一项权利。
前文的第(一)项是谈的一个普遍规定,举证首先是各方的权利,其次在法律有明确规定时才是义务,这是对举证性质的特殊规定。如《民法通则》第一百二十三条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任,反之,不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任,举证证明受害人的故意是高度危险从业人的义务,不能履行此义务就要承担相应的民事责任。举证在此就成为了义务。犹如文前所提到的受教育一样,一般情况下,家长和小孩在受教育方面都是自愿的,若外部干涉其受教育,他们就会把受教育作为权利予以主张,而在某些情况,它又成了义务,当家长有条件让小孩受教育,但居于读书无用或重男轻女等思想,阻碍小孩受教育时,国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时,就可将举证设定为义务,并可设明举证义务的承受人是谁和义务的范围及程度,也就是指的举证义务的分配。
综上所述举证责任性质可归纳表述为:举证责任是一法律责任,是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。
三、对举证责任分配和举证责任倒置的澄清
本文主要是谈举证责任的性质,但若对举证责任的性质赋予了新的内容,对举证责任的分配必定要重新去认识,因为二者紧密相关,所以就分配这一关键问题,笔者在结合对举证责任性质认识的基础上谈一下自己的观点。
(一)分配的应当是义务而非责任
谈到分配,主流学说以举证责任分配为提法,而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为从文前可知,举证责任源于举证义务,法律并不直接确定责任,而是先规定义务,由义务引发责任。如《合同法》第四章“合同的履行”中第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,这是对当事人依约履行义务的规定,之后第七章“违约责任”中第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,不按合同履行义务就将承担违约责任,此就为义务规定在先,责任规定在后。又如《合同法》第六十八条第一款规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”此款将举证义务负于行使不安抗辩权的一方当事人,紧接着该条第二款规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 ”,此第二款对不履行第一款举证义务所引发的责任予以了规定,规定由行使不安抗辩权的当事人承担责任。可见法律是先规定义务,后规定违反义务的责任,所以在举证中分配的实际是义务,只要分配了义务也就明确了责任。另从无义务就无责任的角度去思考,若径直分配了责任,而不分配义务,那么责任就成了无源之水,无本之木,没有前因哪来后果,分配的应当是义务。
(二)举证责任(义务)不存在倒置
倒置问题实质也是一个分配问题,所以据前(一)点论述,此处应是讨论举证义务倒置的问题。笔者认为举证义务不存在倒置。倒置是相对于正置而言,即先有了正置才有倒置。就举证义务而言,先就需要法律设定了举证义务的正置,如举证义务先规定在原告方,而后又倒置到被告方,由被告方承担举证义务,或从被告方倒置到原告方,但这种倒来倒去的情况实际是不存在的。因为第一,法律从未规定过一个相对应的正置与倒置义务,而是直接规定举证义务由谁承担,如许多人公认的倒置条款:《民法通则》第一百二十三条至一百二十七条,都是明确规定由谁来承担什么举证义务,而非先有个正置规定,而后又反方向作一个规定;第二,从本文第二点第(二)项第1点的辩析结论可知,举证义务只可能在被告一方,原告一方没有承担举证义务的可能,因而举证义务的倒置也失去了可能,它不能在原、被告双方间倒来倒去,而只能存在于被告一方。

重庆市渝中区人民法院
谢 侃