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国家测绘局行政复议和行政应诉办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:59:07  浏览:9086   来源:法律资料网
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国家测绘局行政复议和行政应诉办法

国家测绘局


关于印发《国家测绘局行政复议和行政应诉办法》的通知
  
国测法发〔2010〕8号

各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘行政主管部门,新疆生产建设兵团测绘主管部门,局所属各单位,机关各司(室):


  为规范测绘行政复议和行政应诉工作,保护公民、法人和其他组织的合法权益,推进测绘系统依法行政,国家测绘局根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》,修订了《国家测绘局行政复议和行政应诉办法》。现印发给你们,请遵照执行。执行过程中,如遇到新的问题和情况,请及时向我局法规与行业管理司反映。


                               

                                国家测绘局

                            二〇一〇年十二月二十三日


  

国家测绘局行政复议和行政应诉办法

  

第一章 总 则

  第一条 为规范国家测绘局的行政复议和行政应诉工作,保证正确、及时的办理行政复议和行政应诉事项,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律法规,制定本办法。


  第二条 国家测绘局办理行政复议和行政应诉案件,适用本办法。


  国家测绘局对全国测绘行政复议和行政应诉工作进行指导和监督。


  上级测绘行政主管部门对下级测绘行政主管部门的行政复议和行政应诉工作进行指导和监督。


  第三条 国家测绘局行政复议和行政应诉机构设在法规与行业管理司(以下简称“行政复议应诉机构”),具体履行下列职责:


  (一)受理行政复议申请;


  (二)就受理的行政复议案件向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;


  (三)组织审理行政复议案件,提出处理建议,拟订行政复议决定;


  (四)处理或者转送《中华人民共和国行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请;


  (五)督促行政复议决定的履行;


  (六)办理《中华人民共和国行政复议法》第二十九条规定的行政赔偿等事项;


  (七)研究行政复议工作中发现的问题,及时向有关机关或部门提出改进建议,重大问题及时向国家测绘局报告;


  (八)组织办理行政应诉事项;


  (九)指导和监督下级测绘行政主管部门的行政复议和行政应诉工作;


  (十)做好行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项;


  (十一)其他行政复议及行政应诉事项。


  第四条 国家测绘局机关各司(室)配合行政复议应诉机构办理本司(室)职责范围内的行政复议和行政应诉案件,按规定向行政复议应诉机构提交行政复议书面答复书,并提交作出具体行政行为的有关材料;协助进行调查取证;及时履行行政复议决定;协助起草行政应诉答辩状以及办理相关行政应诉事项。


  第五条 从事行政复议和行政应诉工作的人员应当具备与履行职责相适应的品行、专业知识和业务能力。


  审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。


  

第二章 行政复议

  第六条 向国家测绘局提起行政复议的,由行政复议应诉机构统一受理。行政复议应诉机构应当对收到的行政复议申请进行登记。申请人口头申请行政复议的,行政复议应诉机构工作人员应当制作行政复议申请记录,并由申请人签字确认。


  国家测绘局其他司(室)收到书面行政复议申请的,应当即时转送行政复议应诉机构。


  第七条 行政复议应诉机构应当自国家测绘局收到行政复议申请后5个工作日内,进行审查,并分别作出如下处理:


  (一)对符合《中华人民共和国行政复议法》规定、属于行政复议受理范围且提交材料齐全的行政复议申请,自行政复议应诉机构收到行政复议申请之日起即为受理;


  (二)对行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,制作并送达《补正行政复议申请通知书》,告之申请人一次性需要补正的材料及补正期限;


  (三)对不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议申请,提出不予受理的意见,报主管局领导批准后,制作《不予受理行政复议申请决定书》,送达申请人;


  (四)对符合《中华人民共和国行政复议法》规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当制作《行政复议告知书》,告知申请人向有关行政复议机关提出。


  第八条 行政复议期间具体行政行为不停止执行;但按照《中华人民共和国行政复议法》的规定,需要停止执行具体行政行为的,由行政复议应诉机构提出意见,报主管局领导批准后,制作《停止执行具体行政行为通知书》,送达被申请人,并抄送申请人、第三人。


  第九条 行政复议应诉机构应当自受理行政复议申请之日起7个工作日内,制作《行政复议答复通知书》,与行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件一并发送被申请人。国家测绘局为被申请人的,发送原作出具体行政行为的司(室)。


  被申请人及国家测绘局原作出具体行政行为的司(室),应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内,向行政复议应诉机构提交书面答复书,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。其中,国家测绘局原作出具体行政行为的司(室)提交的书面答复书,应当经主管局领导审签。


  具体行政行为是由国家测绘局两个以上司(室)共同作出的,共同作出具体行政行为的司(室)应当协商一致后,按前款规定提出书面答复;协商不成的,由国家测绘局局长指定其中一个司(室),按前款规定提出书面答复。


  第十条 申请人在申请行政复议时,要求国家测绘局一并对具体行政行为所依据的有关规定进行审查的或者行政复议应诉机构在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,国家测绘局有权处理的,应当在30日内提出撤销或修改的处理意见;无权处理的,应当在7个工作日内制作《规范性文件转送函》,经主管局领导批准后,按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。


  处理期间,中止对具体行政行为的审查,制作《中止行政复议通知书》,经主管局领导批准后送达申请人,并抄送被申请人和第三人。


  第十一条 行政复议应诉机构应当依法对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出处理建议,报请国家测绘局局长审批。


  重大、复杂的行政复议案件,应当召开局长办公会审议。国家测绘局为被申请人的,由原作出具体行政行为的司(室)在会议上作出说明,其他行政复议案件由行政复议应诉机构在会议上作出说明。


  第十二条 行政复议决定应当自受理行政复议申请之日起60日内作出。情况复杂需要延长法定期限的,应当经行政复议应诉机构的主管局领导批准,并告知申请人和被申请人,延长期限最多不超过30日。经批准延长的,行政复议应诉机构应当制作《延期审理通知书》,送达当事人。


  第十三条 根据国家测绘局局长审批意见或者会议决议,行政复议应诉机构依法制作《行政复议决定书》,经国家测绘局局长签批后,送达当事人。


  行政复议决定一经送达,即发生法律效力。


  第十四条 国家测绘局为被申请人的,行政复议案件由原作出具体行政行为的司(室)负责履行行政复议决定。


  第十五条 按照自愿、合法的原则,行政复议应诉机构可以组织对以下情形的行政复议案件进行调解:


  (一)公民、法人或者其他组织对测绘行政主管部门行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服,申请行政复议的;


  (二)测绘行政主管部门作出的具体行政行为引发的行政赔偿或者行政补偿纠纷。


  当事人经调解达成协议的,行政复议应诉机构提出行政复议调解意见,报经国家测绘局局长同意后,制作《行政复议调解书》,加盖行政复议机关印章。《行政复议调解书》经双方当事人签字,即具有法律效力。


  调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,国家测绘局应当及时作出行政复议决定。


  

第三章 行政应诉

  第十六条 人民法院送达的起诉状副本由行政复议应诉机构统一接收。国家测绘局公文收发部门或者其他部门收到人民法院送达的起诉状副本的,应当即时转送行政复议应诉机构。


  第十七条 行政复议应诉机构对起诉状副本进行登记后,即组织原作出具体行政行为的司(室)起草答辩意见。


  第十八条 行政复议应诉机构自收到起诉状副本之日起10日内,形成答辩状,报国家测绘局局长审定后,连同作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料一并提交人民法院。


  对重大、复杂的行政应诉案件的答辩意见,应当召开局长办公会审议。


  第十九条 行政复议应诉机构就国家测绘局行政应诉的诉讼代理人提出建议,报国家测绘局局长或局务会决定。必要时,可以委托律师担任诉讼代理人。


  行政复议应诉机构负责为诉讼代理人办理授权委托书等事宜。


  

第四章 执行和监督检查

  第二十条 省、自治区、直辖市测绘行政主管部门无正当理由不予受理公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请的,国家测绘局行政复议应诉机构应当依法提出处理意见,经主管局领导批准后,制作《责令受理通知书》,责令其在法定期限内受理。


  第二十一条 被申请人不履行或无正当理由拖延履行行政复议决定的,由国家测绘局行政复议应诉机构提出处理意见,经主管局领导批准后,制作《责令履行行政复议决定通知书》,送达被申请人。


  被申请人应当及时将履行情况报送国家测绘局。


  第二十二条 国家测绘局行政复议应诉机构在行政复议过程中发现下级测绘行政主管部门相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以提出处理意见,经主管局领导批准后,制作《行政复议意见书》。有关机关收到《行政复议意见书》后,应当认真研究处理,并在60日内将处理结果报国家测绘局。


  国家测绘局行政复议应诉机构在行政复议过程中,发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题,可以制作《行政复议建议书》,经主管局领导批准后,向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。


  第二十三条 省、自治区、直辖市测绘行政主管部门对其作出的重大测绘行政复议决定、被责令受理案件的测绘行政复议决定、被提起行政诉讼的测绘行政复议决定,应当在结案后20日内报国家测绘局备案。


  第二十四条 不履行行政复议决定,或者在收到行政复议意见书之日起60日内未将纠正相关行政违法行为的情况报送国家测绘局的,国家测绘局予以通报批评。


  第二十五条 办结的行政复议案件和行政应诉案件应当一案一档,由承办人员将案件的有关材料立卷归档。


  

第五章 附 则

  第二十六条 本办法未规定的事项,适用《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》和其他有关法律、法规的规定。


  第二十七条 本办法关于行政复议和行政应诉期间的规定,除明确为工作日外,其他均为自然日。自然日期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以实际休假日的次日为期间的最后一天。


  第二十八条 省、自治区、直辖市测绘行政主管部门办理本级行政复议和行政应诉事项时,可参照本办法执行或依据本办法制定本级测绘行政复议和行政应诉的相关规定,并报国家测绘局备案。


  第二十九条 国家测绘局行政复议文书格式依照《国务院法制办公室关于印发行政复议法律文书示范文本的通知》(国法函〔2008〕196号)执行。


  第三十条 本办法自发布之日起施行。1993年4月9日国家测绘局发布的《国家测绘局行政复议和行政应诉办法》(国测发〔1993〕011号)同时废止。


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  刘加良. 山东大学法学院 讲师

  内容提要: 从审级控制的进路消除民事案件的同案异判,有利于在更广层面和更深层次上制度性防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租,使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。实现特殊民事案件的同案同判,须将其一审管辖权统一上提一级;实现一般民事案件的同案同判,须取消裁量型发回重审和调适法定型发回重审。民事案件同案同判的审级控制会受到民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用和裁判文书说理制度之改进的影响。


作为以宪法为制定根据的子法,民事诉讼法负有促进宪法走向具体化的任务。作为与实体法相对应的程序法,民事诉讼法天然的具有保障民法实施的工具性价值。宪法中的平等原则与民法中的平等原则共同要求民事司法权的运作应以“追求平等”为基本前提和逻辑起点。在民事诉讼中,法律意义的平等与事实意义的平等亦不等同,二者之间总是存在着或大或小且兼具客观性、长期性和可理解性的距离,但案情相同或相似的民事案件面对的裁判结果若截然相反或存在的差异超出一般人所能容忍的幅度,就会构成对法律平等保护民事主体原则的动摇与嘲讽,削弱宪法平等权的实际价值与保障力度。“具体个案是看得见的法典,摸得着的规则。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正,或者司法实践中同案异判,实际上便向人们传递着消极信息,法治原则将无法真正得到张扬,人们便无法通过前后一贯的案件信息,在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。”[1]在占法院受案量八成以上的民事案件中解决同案异判问题,可在更广层面和更深层次上做到同案同判,有利于在制度意义上防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租,使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。具体的策略多种多样,其中审级控制的进路必不可少。
一、特殊民事案件同案同判的审级控制
本文所指的特殊民事案件包括疑难复杂的民事案件、新类型民事案件和具有普遍法律适用意义的民事案件,它们的社会关注度更高,更易引发影响性诉讼。对特殊民事案件的处理若出现同案异判的结果,会在更大的范围冲击“禁止差别,反对歧视”之平等保护观念的扎根与培育,会以更大的力量以点破面的削弱一般公众对司法权威的认可与尊重。
近些年来,最高法院多次通过司法解释以诉讼标的额为最重要的标准将民事案件的一审管辖权往下调整,致使各级法院的民事案件审理负担与其级别之间呈现出愈发严格的反比例关系,法院的级别越低,其民事案件审理负担越重。当前80%以上的民事案件一审任务由基层法院承担,中级法院对特殊民事案件进行一审的情况整体偏少,特殊民事案件的终审法院(二审法院)很少是高级法院和最高法院,中级法院通常作为特殊民事案件之终审法院的级别明显偏低,这与较高级别的法院负有统一裁判标准以消除同案异判的组织性法定责任相背离。这种状况如得到长期的放任,将导致较高级别之法院的系统内监督职能和规训权威虚化,消解同案异判的行动会因此具有各自为战、缺乏团体理性和成果甚微的特征。
向上级法院请示汇报、制定司法解释和发布指导性案例是克服特殊民事案件处理中同案异判现象的既有制度安排,从实际效果看,它们均存在很大的局限性。具体而言:(1)第一审法院就个案向终审法院请示汇报,会实质性的影响其审判独立性,会造成两审终审制的形同虚设,当事人的审级利益和司法制度的正当性会因此直接减半。经过多年的反思,案件请示汇报制的弊端几成共识。虽然相关的作法目前仍时有发生、彻底根绝仍尚需时日,但终审法院就个案作出答复受到了日趋严格的禁止或规范。也就是说,伴随着案件请示汇报制大行其道的时代一去不复返,第一审法院通过案件请示汇报的途径获得特殊民事案件之处理思路的可能性将会越来越小,无奈之下的独自处理在很小的地域范围内即可产生同案异判的几率便会大增。(2)针对全国范围内很长时间里具有普遍性的问题,最高法院方可制定司法解释。可是,特殊民事案件涉及到的普遍性问题多是地域性的或是阶段性的,用制定司法解释的方法来应对,有“杀鸡动用牛刀”和“撒大网逮小鱼”的浪费之嫌。另外,司法解释为条文型法律渊源,滞后性、不周延性是其无法克服的缺陷,其制定亦需耗费一段不短的时间,这些均无法适应特殊民事案件的变动不居性和审限特定性。简言之,张力小、灵活性差的司法解释很难及时且针对性强的消解特殊民事案件中的同案异判。(3)审理特殊民事案件时,法院会经常碰到法律依据缺乏或模糊的情形,此时以法律依据为大前提的司法推理就无法顺利展开,在法典修改和司法解释制定难以指望时,担负“找法”任务且不得拒绝裁判的法院就会被迫的作出随意选择,导致裁判尺度无法统一。为缓解这一问题,作为法典和司法解释的补充物,应对更为及时和灵活性更强的指导性案例制度引起了实务和理论层面的共同关注。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《案例指导规定》)在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指导性案例(共四个)在2011年12月20日的发布,虽然能够说明相关的制度建设已初具规模且遵循“少而精”的立场,但也透露出指导性案例从编选、推荐、报送、确定到发布整个过程的漫长。单一制的国家结构形式对高级法院发布指导性案例之权力的排除与否定,必然造成最高法院对发布指导性案例之权力的垄断,最高法院对这种垄断权力的行使必须得借助自下而上的案例报送,案例报送过程的耗时长短绝非最高法院可以控制。所以,指导性案例的发布肯定无法很好的满足特殊民事案件的处理对时效性的起码要求。此外,《案例指导规定》第7条要求地方各级法院审理类似案件时应当参照指导性案例,但该条文基于指导性案例有别于英美法系的判例而没有对制裁后果进行规定,使之被界定为倡导性规范,地方各级法院可以将其作为裁判文书说理的参考,但不能作为法律依据直接予以援引,即指导性案例没有刚性的约束力,其对特殊民事案件处理中自由裁量权的制度性规制留有不少可轻易予以软化的缝隙。
相形之下,为做到同案同判,把特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级更为可取。实行如此的管辖权向上转移后,特殊民事案件的第一审法院最低是中级法院,第二审法院最低是高级法院,这样可充分调动高级法院在消除同案异判中的积极性、自主性,高级法院在特殊民事案件审理中的及时作为除了能弥补制定司法解释和发布指导性案例在效率方面的不足外,还能可行性很高的保证类似案件之裁判尺度的省域统一,这后一好处在当前显得格外重要。“全国上下一盘棋”的治理策略和“大一统”的过往情结使得在全国范围内统一法律适用成为迫切的追求,找到足以在全国范围内消除同案异判的药方成为普遍性的作法,一定区域内经过实践总结出的应对经验被看成是“不上档次”或“格局不够”。谋求裁判尺度之全国统一的努力的功利性初衷值得肯定、可以理解,但它们对大国的区域差异和社会发展不平衡关注不够,不得不在全国行动的整体层面之外允许“例外”和“变通”的出现,时间一长“谋求裁判尺度的全国统一”就自然而然的形同虚设,成为难以实现的空谈口号。正是因为全国统一行动的策略导致消除民事案件同案异判的收效甚微,同一高级法院所辖范围内不同中级法院之间关于特殊民事案件同案同判之协调机制的试行才会崭露头角。显而易见,这种试行机制的建立与维系成本不高,推行过程中遇到的省域内障碍容易克服,但会普遍性的导致消除特殊民事案件同案异判的责任主体级别过低,并会使对相关省际同案异判的消除寸步难行、束手无策。特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级,有利于不同的高级法院在借鉴中级法院既有有益经验的基础上,尽快建立并良好的维系针对特殊民事案件同案同判的协调机制。这种进路不仅有助于同时做到特殊民事案件裁判尺度的省域统一和省际统一,还有助于极大的降低制度成本,因为高级法院的数量不到中级法院的十分之一、高级法院的智力资源与沟通协调能力整体上要远胜中级法院一筹。需要指出的是,特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级,尽管在一定程度上会增加较高级别法院的审理负担以及起初阶段的适应困难,但性价比很高的此举在实现同案同判方面的更大收益应被放到首要位置予以考量。
二、一般民事案件同案同判的审级控制
根据我国《民事诉讼法》第153条的规定,第二审法院发回重审的事由有事实性事由和程序性事由之分。其中,前者表现为“一审判决认定事实错误”和“一审判决认定事实不清、证据不足”两种情形;后者表现为“一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”一种情形。针对事实性事由,第二审法院可以发回重审,也可以查清事实后改判,拥有自主选择发回重审或改判作为结案方式的法定权利,发回重审不是第二审法院的唯一选项,此类发回重审被称之为裁量型发回重审。针对程序性事由,第二审法院负有“必为”的法定义务,只能以发回重审作为结案方式,此类发回重审被称之为法定型发回重审。
具有同样的事实性瑕疵时,由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为裁量型发回重审的存在而面临霄壤之别的外在评价,因为此时“改判”意味着“肯定有错”、“发回重审”意味着“可能没错”。具有不同的程序性瑕疵时,由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为法定型发回重审之事由的主观色彩浓烈而面临相同的命运,因为此时程序性瑕疵可否容忍的认定标准实难把握。由此可见,既有的制度设计如不加以改进,其对同案异判的诱发力就很难得到平抑。笔者认为,发回重审制度的理性改进可从如下两个方面展开:
(一)取消裁量型发回重审
从“查清事实后改判”的立法用语来看,当“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形出现时,第二审法院选择改判须以“查清事实”为前提条件。如此立足文义的规范解释很容易给人错觉,即第二审法院针对此两种情形发回重审无须做到“查清事实”。然而,第二审法院得出一审判决存在事实问题的结论必须经过对比性的判断,而这种在后的对比性判断理应以在前的“查清事实”为参照基点。否则,第二审法院的认定就失去了依据正当性和逻辑自洽性。由此可知,针对“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形,第二审法院选择发回重审抑或改判都得具备“查清事实”的前提。“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件,而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定。”[2]依同案同判之“相同情况相同对待,类似情况类似对待”的基本要求,既然一审判决之问题皆属事实性瑕疵、“查清事实”的同样前提都已具备,第二审法院针对具有事实性瑕疵的一审判决就不应给出不一样的评价。
针对具有事实性瑕疵的一审判决,若第二审法院选择了发回重审,就会导致当事人因为重审程序的经历而不得不付出更多的时间、精力和经济成本,就会导致当事人因为先前程序的经过而没有得到吸收或排解的不满继续淤积,进而就会使得当事人藉由诉讼来化解民事纠纷的意愿减弱,当事人起初对国家司法制度的信心亦会因此丧失;若第二审法院选择了改判,当事人之间已处于非正常状态的民事权利义务关系就会得到尽快的修复,当事人在重审程序中付出的代价就会因为二审程序对一审程序之监督功能的及时发挥而得以避免,当事人在个案中对效率的正当追求就会得到更好的满足。通过对比不难发现,对于具有事实性瑕疵的一审判决,改判的方案可让当事人获得更大更好的程序利益,而发回重审的方案除极大贬损当事人的程序利益外,还为第二审法院借口事实性瑕疵的认定标准缺乏具体性与可操作性而滥用发回重审权提供了空间。为克服裁量型发回重审的种种弊端,2002年4月15日最高法院以法释(2002)24号的名义通过的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条专门把第二审法院将具有事实性瑕疵的一审判决发回重审的次数一律限定为一次;2010年12月28日最高法院以法发(2010)61号的名义公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条第1款特别把第二审法院将事实不清、证据不足的一审判决发回重审的次数较法释(2002)24号有所松动、略显退步的规定为“原则上一次”。虽然司法解释的相关设计能够在很大程度上弥补《民事诉讼法》对裁量型发回重审的次数未作明确规定而产生的不足,但这些固守法院本位主义的努力还是无法根绝裁量型发回重审的任意性,同案异判和当事人的程序利益受到贬损的现象还是一如既往的缺乏刚性约束。司法实践中,裁量型发回重审已长时间的沦为很多二审法官减少案件实体处理工作量或规避涉诉信访风险的主要手段之一。所以,在裁量型发回重审的弊端远盖过其制度收益的局面迄今无法扭转的当前,既然第二审法院在续审制的审级关系模式下拥有认定事实的合法权力,那么刻不容缓的明智作法应是在有效保障当事人之审级利益的基础之上,取消裁量型发回重审,明确规定第二审法院对于具有事实性瑕疵的一审判决只能进行改判。唯如此,才能确保第二审法院一视同仁的审查存在事实问题的一审判决和存在法律适用问题的一审判决,才能确保当事人在针对存在事实问题的一审判决提起上诉后拥有对第二审法院之结案方式的确定预期,也才能确保第二审法院对存在事实问题的一审判决提供出符合宪法之平等保护要求的应对方案。
(二)调适法定型发回重审
法定型发回重审以“一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”为唯一事由,采概括性的主观判断方法,难以避免众说纷纭、莫衷一是的解释出现。不严格遵守强行性规范显然属于“违反法定程序”,但在法律没有明文授权时对任意性事项作出处分和违背训示性规范是否属于“违反法定程序”?出现这一短期内难以统一答案的问题,固然与程序安定原理没有得到透彻的领悟有关,但与立法用语的粗疏也不无很大关系。“一审判决违反法定程序”不足以单独成为法定型发回重审的事由,还须加上“可能影响案件正确判决”这一结果性配件。如此的设计被指责为“重实体轻程序,重结果轻过程”,这种指责自二十世纪九十年代初倡导程序公正以来就从未停息。再者,第二审法院对“可能影响”的主观性标准把握难以统一,拥有很大的自由裁量空间,致使违反法定程序之情形与结果均相差无几的一审判决面对不同的评价,甚至致使“违反法定程序严重的一审判决因不可能影响案件正确判决而未被发回重审,违反法定程序轻微的一审判决却因可能影响案件正确判决而被发回重审”的倒挂怪状出现,第一审法院严重违反法定程序的行为由此得到放任、纵容与变相的鼓励。因此,为实现民事案件同案同判的审级控制,法定型发回重审制度理应进入检讨与重构的视野。
高桥宏志认为:“发回一般适用于控诉审考虑到当事人的审级利益并认为由一审进行审理较为合适的情形,可分为必须发回和任意发回两种情形。所谓必须发回,是指当控诉审撤销驳回原告之诉的原判决时,必须将案件发回一审的情形。”[3]我国民事诉讼当前实行两审终审制,案件的实体性问题在没有严重程序性瑕疵的前提下能够得到两级法院的实质性审理,此为当事人所享有的审级利益。当存在违背强行性规范和法无明文规定而擅自处分任意性事项的情形时,第一审法院对案件的实体性问题进行的实质性审理有名无实、徒有其表,与未进行实质性审理没有本质区别,发回重审的必要性已然具备、无法忽视。当存在开庭前就证据较多或复杂疑难的案件不组织证据交换、逾期送达、审判人员未在庭审笔录上签字等违背训示性规范的情形时,第一审法院对案件的实体性问题所进行的实质性审理虽有瑕疵,但无害于当事人所享有的审级利益,发回重审将有损于程序安定和诉讼效率,理由在于,“与效力规范不同,训示规范多是鼓励性规定,严格遵守固然有其必要,但是如未遵守,其诉讼法上的效力也不会受到什么影响,所以不得在事由以违背训示规范为由,要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。”[4]不加区分的把存在程序性瑕疵的一审判决均发回重审的作法,的确能够在一定时期内提升程序公正的地位,但从长远看,这种具有表层性、肤浅性、极端性的提升会过犹不及的影响一般公众对程序公正的普遍认可,会大面积的诱使“不同的程序性瑕疵,同样的制裁方法”现象产生,加剧审级控制视域内的同案异判。
废止法定型发回重审制度是类似于因噎废食的畏难之举,对其予以合理改进方是可取之路。借助具体列举与抽象概括相结合的技术路线来促成法定型发回重审之适用事由的客观化无疑是改进尝试中的首要之选。在这一方面,最高法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)就早已有所作为。其第181条将法典中“一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”这一事由解释为“审判人员及书记员应当回避而未回避”、“未经开庭审理即作出判决”、“普通程序中未经传票传唤当事人而缺席判决”三种情形和“其他严重违反法定程序的”四种情形。前三种情形的具体性便于第二审法院轻易作出明确的认定。最后一种情形的兜底性要求第二审法院在认定足以导致发回重审的一审程序性瑕疵时须参照前三种情形,尽管这种借他者之具体性的映照来克服兜底情形之抽象性的企图不能对第二审法院的自由裁量权形成足够的遏制且实际效果亦不理想,但其从用语上摈弃了法典中以实体处理的结果回溯认定一审程序违法的主观标准,并为严重程序性瑕疵与轻微程序性瑕疵的区分提供了规则层面的例证。人类认知能力的相对有限性决定了具体列举所有的严重程序违法情形极为困难,但这并不意味着如下次优途径的匮乏:以程序规范的分类为基础,立足于司法统计的数据分析和第二审法院审判经验的专项总结,寻找出与再审事由之数量规模不相上下的严重程序性瑕疵的常发样态并将其逐一规定,辅之《民诉意见》第181条那般但通常不得适用、仅为表征规则之灵活性的兜底设计。
三、民事案件同案同判之审级控制的限度
民事案件同案同判的审级控制以上诉案件的形成和第二审程序的经历为必要条件,其可能取得的效益在规模上取决于一审裁判文书可上诉的比率和第二审程序启动的次数。第一审法院判决结案的比例越高,民事案件同案同判之审级控制的用武之地就越大,反之亦然。以“案结事了人和”为指向的“调解优先,调判结合”的司法政策自2002年以来一再被重申,调解结案和撤诉结案受到第一审法院的高度青睐,调解撤诉结案率不断攀升并获得了相对于判决结案率的明显优势,被排除可上诉文书范围之外的民事诉讼调解书和准予撤诉的裁定书蔚为可观,第二审程序的非必经性得到进一步的强化,民事案件在经历第一审程序之后演变为上诉案件的比例相应大幅度减少。另外,为细分第一审程序以使审理程序具备针对不同民事案件的适应性,力争做到“小微案件快速审、简单案件简易审,复杂案件普通审”,实行一审终审的小额诉讼程序已进入决策者的视野并会借助民事诉讼法典的再次修改而很快走入司法实践。小额诉讼程序全国适用率平均达30%的立法预期将会增加两审终审制之例外情形的数量,降低两审终审制的涵摄力,更多的一审判决将具有不可上诉性。简而言之,民事案件同案同判之审级控制的覆盖面当前已明显受到民事诉讼调解复兴的影响,将来还会受到小额诉讼程序大规模适用的冲击;即便不考虑当事人基于诉讼成本、上诉风险、维权策略等因素而可能产生的不上诉之意愿,民事案件同案同判的审级控制与民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用之间呈现的此消彼长态势决定了不能高估其在基本面上的作用。
无论是以改判的形式抑或以发回重审的形式来实现对一般民事案件同案同判的审级控制,第二审法院都得以说理充分的文书作为载体。历经多年的倡导与鼓励,第二审法院的裁判文书中“不敢说理,不愿说理,不善说理”的状况得到些许改观,但笼统说理时至今日仍是极为普遍的现象,其对第一审法院的指引仍具有模糊性和不确定性,致使第一审法院对其裁判中存在的瑕疵难以形成明确的认识,第一审法院今后处理类似案件时仍然会不知所措、故错重犯。二审裁判文书阐明理由不到位,会使民事案件同案同判的审级控制以自我抵销、自我毁坏的方式给人浅尝辄止的印象和隔靴搔痒的感觉。裁判文书“最主要的功能仍然是社会的,是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明,以及在可能的情况下,为后来的类似案件处理提供一种导引”[5]。除非尽快配套以良善的裁判文书说理制度,否则民事案件同案同判的审级控制之难尽如人意的状况将一如既往。与此相关的改进需注意如下两方面的问题:(1)要尽量尊重第一审法院的自由裁量权。当两级法院的分歧只聚焦于自由裁量事项,第二审法院原则上不能以自己的判断取代第一审法院的判断,除非存在显失公平的情形,因为第二审法院不拥有优越于第一审法院的自由裁量权,更何况此时的改判不仅会严重挫伤第一审法院的积极性,而且会由于无法做到理由充分的说服而造成“案结事不了”的结果。(2)说理要公开但不宜过细。目前第二审法院发回重审的具体理由不是载于当事人可以获得的裁定书中,而是载于附送给第一审法院但当事人无法获得的内部指导函中。当事人无从知晓发回重审的具体理由,其对重审程序中裁判结论的形成也就无法施加相应的积极影响,这不符合程序多方参与性原理的起码要求,当事人的程序主体地位在此得到轻视。根除秘密附送内部指导函的潜规则,方可符合程序正义的确保裁定书成为第二审法院阐明发回重审之具体理由的唯一载体。另外,第二审法院在发回重审的裁定书中阐明具体理由时,既不能像过去及当前一样过于笼统,也不能矫枉过正的过于详细,要在促进审级监督和维护第一审法院审判独立之间取得平衡,要特别申明第一审法院对于发回重审的裁定书中载明的具体理由没有必须接受的义务,不管第一审法院是否接受,当事人对经由重审程序作出的裁判文书又提起上诉的,即使先后存在的瑕疵不同,第二审法院也不得再次发回重审。


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[1] 白建军:《同案同判的宪政意义及其实证研究》,《中国法学》2003年第3期,第134页。
[2] [美]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。
[3] [日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第461-462页。
[4] 邵明:《现代民事诉讼基础理论》,法律出版社2011年版,第196页。
[5] 苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第220页。



出处:《当代法学》2012年第5期

天津市殡葬管理条例(废止)

天津市人大常委会


天津市殡葬管理条例



      (1998年2月25日天津市第十二届人民
      代表大会常务委员会第四十次会议通过)
          第一章 总  则
  第一条 为加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进本市社会主义精神文明建设,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本市殡葬管理工作,坚持实行火葬,改革土葬,革除丧葬陋俗,提倡文明、节俭办丧事。
  第三条 各级人民政府应当加强对殡葬管理工作的领导。
  市和区、县人民政府应当将新建和改造殡仪馆、火葬场、骨灰堂列入城市建设规划和基本建设计划。
  第四条 市民政部门对全市殡葬工作实行统一管理。区、县民政部门负责本行政区域的殡葬管理工作。
  公安、工商、城市规划、土地、市容、卫生、环保、物价等行政管理部门按照各自职责,做好殡葬管理工作。
  第五条 尊重少数民族的丧葬习俗;自愿改革丧葬习俗的,他人不得干涉。
  第六条 殡葬服务单位及其工作人员应当遵守职业道德,提供规范、优质、便民服务。
            第二章 丧葬管理
  第七条 本市行政区域内的公民死亡后,遗体实行火葬。个别暂不具备实行火葬条件的山区,经市人民政府批准,可以实行土葬。
  前款规定允许实行土葬的,应当在民政部门指定的地点深葬。
  少数民族按照本民族丧葬习俗实行土葬的,应当在民政部门指定的地点埋葬。
  第八条 按照本条例规定实行火葬的,遗体应当尽快火化。
  传染病患者遗体,按照规定立即消毒,并于二十四小时内火化。
  非正常死亡的遗体,按照国家和本市有关规定处理。
  第九条 按照本条例规定实行火葬的,遗体应当在本市的殡仪馆火化。禁止将遗体运往外地或者在本市土葬。
  外地人员在津死亡的,应当尽快在本市的殡仪馆火化。因特殊原因需要将遗体运回户籍地的,必须出具户籍地县级以上民政部门的证明,并经本市市民政部门批准。
  第十条 办理遗体火化手续,应当出具下列证明:
  (一)正常死亡遗体火化,凭市卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明;
  (二)非正常死亡遗体、无主或者无名遗体火化,凭县级以上公安或者卫生行政部门出具的证明;
  (三)在本市死亡的外国人遗体火化,按照国家有关规定办理。
  第十一条 从事遗体的运送、冷藏、防腐、整容等经营活动的,应当经市民政部门批准后,向工商行政管理部门申请办理营业执照。
  第十二条 公益性殡葬服务设施的新建、扩建和设备的更新改造所需资金,财政部门根据需要给予支持。
           第三章 丧事活动管理
  第十三条 禁止利用丧事活动勒索财物。
  第十四条 丧事活动不得妨害公共秩序,危害公共安全,侵害他人合法权益。
  第十五条 禁止在街道、楼群等公共场所停放遗体,搭设灵棚。
          第四章 骨灰安置与公墓管理
  第十六条 提倡骨灰以深埋、撒放、植树葬等方式安置。遗体火化后,骨灰可以存放在殡仪馆的骨灰存放处,农村地区可以存放在为本乡、镇村民服务的公益性骨灰堂,或者安葬在公益性墓地内,也可以深埋。在公墓之外深埋的,禁止设置坟头和碑志。
  禁止在可耕地(包括承包的责任田和自留地)、宜林山地、风景名胜区、文物保护区、水库和河流堤坝、铁路与公路两侧建造坟墓。
  禁止将骨灰装棺埋葬。
  第十七条 未经市民政部门批准,不得在公墓以外修墓立碑。原有分散的坟墓应当迁至规定的公墓内安葬或者平毁。
  第十八条 市民政部门根据本市实际和需要,统一规划用于安置骨灰的设施。第十九条 农村地区可以根据需要建立为本乡、镇村民服务的公益性骨灰堂、墓地。
  禁止利用公益性骨灰堂、墓地从事经营活动。
  民政部门对公益性骨灰堂、墓地的管理进行业务指导。
  第二十条 严格控制公墓的建立。建立公墓应当节约用地,尽量利用荒山瘠地。
  建立有偿服务的公墓必须经市民政部门审批。经批准建立的有偿服务公墓由市民政部门监督管理。
  农村地区建立为本乡、镇村民提供骨灰安葬的公益性墓地,必须经区、县民政部门批准,并报市民政部门备案。
  建立公墓必须依照法律、法规的规定到城市规划、土地管理部门办理用地审批手续。
          第五章 丧葬用品管理
  第二十一条 民政部门和工商行政管理部门对丧葬用品的生产、销售、租赁活动实行监督管理。
  从事丧葬用品生产、经营的单位和个人,必须经区、县民政部门审核,报市民政部门批准后,向工商行政管理部门申请办理营业执照。
  第二十二条 禁止任何单位和个人制造、销售纸人、纸马、冥币以及其他用于丧葬活动的封建迷信用品。
           第六章 殡葬服务
  第二十三条 殡仪服务人员应当遵守职业道德,不得利用工作之便牟取私利,索要或者收受财物,不得刁难死者的单位和家属。
  第二十四条 殡葬服务单位应当按照与死者家属或者其代理人约定的时间、地点和服务项目提供服务。
  第二十五条 殡葬服务单位对骨灰的存放、保管应当尽职尽责,不得损毁和丢失。
  对正当的祭奠活动应当提供便利。
  第二十六条 殡仪服务收费和经营丧葬用品应当明码标价,由民政部门会同物价行政管理部门于以监督。
  第二十七条 死者的家属或者单位认为合法权益受到侵害时,可以向有关行政管理部门投诉。接受投诉的部门应当及时受理,认真处理。
           第七章 法律责任
  第二十八条 违反本条例第八条第二款规定的,由卫生行政部门会同民政部门责令死者家属立即将遗体火化;拒不火化的,强制火化,并由卫生行政部门处以三百元至一千元罚款。
  第二十九条 违反本条例第九条第一款规定将遗体运往外地的,由民政部门处以五百元至五千元罚款;将遗体土葬的,由民政部门责令死者家属起葬、火化,拒不执行的,由民政部门强制执行,其费用由死者家属承担。
  第三十条 违反本条例第十一条规定的,由民政部门、工商行政管理部门责令停止违法经营活动,没收违法所得,并处以二千元至一万元罚款。 第三十一条 违反本条例第十三条、第十四条规定的,由民政部门于以制止,没收非法财物和违法所得;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 违反本条例第十五条规定的,由民政部门责令死者家属改正;民政部门并可以对死者家属处以二百元至一千元罚款。
  第三十三条 违反本条例第十六条第二款、第三款、第四款规定设置坟头、碑志或者将骨灰装棺埋葬的,由民政部门责令死者家属或者责任人限期将坟头、碑志清除或者起葬,逾期不改的,可以强制执行,其费用由死者家属或者责任人承担。
  第三十四条 违反本条例第十九条第二款规定的,由民政部门、工商行政管理部门责令其停止经营活动,并视情节处以一万元以下罚款。
  第三十五条 违反本条例第二十条规定私建墓地的,由政部门会同城市规划、土地行政管理部门责令建墓地单位将坟墓清除,恢复原貌,没收违法所得并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。
  第三十六条 违反本条例第二十一条第二款规定的,由民政部门、工商行政管理部门责令限期改正,没收违法所得和非法财物,可以并处五千元至一万元罚款。
  第三十七条 违反本条例第二十二条规定的,由民政部门、工商行政管理部门予以没收,并对生产经营者处制造、销售金额一倍以上三倍以下罚款。
  第三十八条 违反本条例第二十三条规定的,由所在单位或者上级主管部门责令退回或者没收违法所得财物,并根据情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 违反本条例第二十四条和第二十五条第一款规定的,由殡葬服务单位承担相应的民事赔偿责任。
  第四十条 违反本条例第二十六条规定的,由物价行政管理部门按照有关法律、法规处理。
  第四十一条 被处罚人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者向人民法院起诉。
  被处罚人逾期不申请复议也不提起诉讼又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
            第八章  附 则  第四十二条 本条例自公布之日起施行。