`论仲裁与调解相结合的纠纷解决方式
周成泓*
（西南政法大学 重庆400031）
摘要：本文运用“双重获得合意”理论论证了仲裁与调解相结合的纠纷解决方式产生的必然性。接着文章对仲裁与调解相结合作了理论分析，论证了其合理性，指出其根本属性是契约性，其价值有公正、效益和安定。文章并简要介绍了仲裁与调解在国内外的起源和发展的情况。最后，文章提出了完善我国仲裁与调解相结合制度的几点构想。
关键词：纠纷解决； 仲裁与调解相结合；双重获得合意；契约性;制度设想
近年来，在替代性纠纷解决方式（ADR）领域，有一种将仲裁与调解相结合起来的趋势。这种“仲裁－调解”程序经常被应用于许多商事案件的处理之中，法院对这种做法亦表示了认可。在国外，1997年一个关于ADR实践的调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40％曾经尝试过“仲裁－调解”程序。 [1]但反对这种做法的人也不在少数。仲裁与调解能否有机地结合在一起，能否产生良好的效果，在国际仲裁界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷及其解决的一般原理出发，提出并论证了自己关于这一问题的观点，并提出了完善我国“仲裁－调解”制度的一些构想，以求教于学界同仁。
一、仲裁与调解相结合概述
（一）仲裁与调解相结合的概念
“仲裁与调解相结合”是一种复合式的争议解决方法，有广义和狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序。 [13 主要包括：
1、“先调解后仲裁”（Med－Arb）。其含义是，当事人为解决争议，先启动调解程序，调解不成或调解成功后再进入仲裁程序。
2、“仲裁中调解”（Arb－Med）。其含义是，当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后，再恢复进行仲裁程序。
3、“影子调解”（shadow Mediation）。其含义是，当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁阶段的恰当时候，启动平行的调解程序，由调解员对争议进行调解。如果调解成功，则了结争议；如果调解不成，则争议由仲裁解决。
４、“调解仲裁共存”（Co－Med－Arb）。这是一种结合了调解，影子调解，小法庭和仲裁诸因素的程序变体。在这种程序中，调解员和仲裁员相分离，但他们都参加法庭听证，仲裁员不参加调解员私下会晤，调解员要向仲裁员披露在调解中所获悉的秘密。随着仲裁程序的发展，调解员旁听全过程，并可在适当时候对当事人进行调解。[14]
5、“仲裁后调解”（Med-Post-Arb）.是指当事人在仲裁程序终结后利用调解程序解决仲裁裁决执行中的问题。由于执行中的调解与仲裁程序的终结之间可能存在时间上的不连贯 ，因而这种方式更接近于独立的调解或临时调解。
〈仲裁规则〉）规定的是第二种。而国际上一般认为仲裁调解相结合包括了二者结合的各种形态，均用Med－Arb来表示。因此，本文主要讨论的是第二种方式。但其原理对其他方式亦有一定的适用性。
（二）仲裁与调解相结合的性质
关于仲裁的性质，目前学界有四种不同主张，即司法权论、契约论、混合论以及自主论。而关于调解的性质，通常认为只具契约性，也有人认为在一些国家它还具有司法性。作为仲裁与调解的结合，仲裁与调相结合制度的性质就更为复杂。笔者以为，仲裁与调解相结合，尤如仲裁一样，只具有契约性。
首先，从仲裁与调解相结合的起源来看，它具有明显的契约性。在仲裁中进行调解是中国从20世纪开始发展起来的一种争议解决方式，它的出现正是为了适应当事人的需要，可以说，它是许许多多的当事人在意思自治基础上反复、长期实践经验的结晶。
其次，从仲裁与调解相结合的程序来看，它也具有明显的契约性。是否提起仲裁，在仲裁中可否进行调解，仲裁机构的选定，仲裁员和调解员的选任，仲裁员在调解中的角色和作用，程序如何进行，是否达成和解协议等都要由当事人合意决定。并且，当事人还可以约定调解成功或不成功的后续程序如何进行，以及调解过程中当事人和仲裁员的陈述意见、建议和方案等事项在以后的仲裁程序或司法程序中的可采性。总之，与仲裁中与调解有关的各个阶段无一例外地体现了当事人的意思自治，因而具有显著的契约性。
第三，不能因为法律确认了仲裁与调解相结合的制度，便认为它具有司法性。法律对这一制度进行确认的目的，只是借助国家权力来保障这一制度能发挥应有的作用，同时限制它不向背离法律基本原则、社会公共利益的方向倾斜，这与以行使国家权力为特征的司法性并无必然联系[15] 。比如，当事人意思自治是私法领域内各国普遍接受的原则，但对该原则的适用，法律既鼓励、支持，也限制、监督，但不能因此认为该原则具有司法性。必须明确，司法性不同于法律性，前者只关注法的适用，而后者还包括立法。法律之所以规定仲裁与调解相结合的制度，法院之所以支持和监督这一制度，正是在私法领域内，承认并保障当事人在不违背强行及公共政策的前提下，适当行使选择争议解决方式的自由。
第四，仲裁立法和仲裁实践的发展趋势也体现了仲裁与调解相结合制度的契约性。1958年《纽约公约》使弱化法院干预，强化仲裁效益的精神得以确立。在仲裁调解立法方面，以联合国国际贸易法委员会1980年制定的《调解规则》、1985年制定的《国际商事仲裁示范法》为标志，当事人的意思自治受到空前的重视。20世纪60年代兴起的非仲裁地化亦以摆脱仲裁地法院干预，实现完全的当事人意思自治为目的。而自20世纪90年代以来，围绕成为国际仲裁中心的竞争，仲裁立法愈趋自由化，以便为仲裁提供更为宽松、优越的环境。
第五，混合论看似公允，但认为一种法律制度同时具有好几种属性，于逻辑上很难说得通。事物性质指的是该事物的本质属性，一个事物同时具有好几个本质属性，与哲学原理是相矛盾的━事物的本质属性只有一个。
第六，自治论注意到了现代商业需要对于仲裁的巨大促进作用，有其合理的一面。然而，当前大多数的仲裁实践还是在具体的国家法律框架内进行的，游离于国家法律之外的仲裁、调解虽有增长趋势，但还没有形成主流。因此，自治理论尚不足以概括仲裁、调解的全部现实，因而也难以说明仲裁与调解相结合制度的本质特征。
（三）仲裁与调解相结合的价值目标
一种新的纠纷解决方式之所以能够存在，肯定是有着其他纠纷解决方式所不可比拟的优越性。换言之，正是由于某种纠纷解决方式有着独特的功能，才使得它能够得以产生发展。仲裁与调解相结合也不例外。
仲裁与调解作为仲裁方法的扩展，其价值目标与仲裁的价值目标有重叠之处，但又有所不同。笔者以为。仲裁与调解相结合除具有仲裁的基本价值--公正、效益之外。它还具有“安定”的价值。为了避免重复，笔者将“公正”价值，“效益”价值放到本文的“理论争鸣”部分予以论述，这里只讨论“安定”价值。
所谓“安定”，是指生活或形势平静、正常、稳定。[16] 仲裁与调解相结合允许以和解协议解决当事人之间复杂的法律争议，在当事人之间建立合意，满足双方的经济利益。由于体现了双方的自愿，和解能够激发当事人履行协议的诚意，从而保证了调解结果的相对稳定性。从更深远的意义来讲，和解超出了纯粹的法律和经济范畴，它能够合理扩张，延伸到单纯的仲裁难以触及的人际关系和社会关系领域，有效地保持和促进当事人之间的合作关系，增加远期利益，在当事人之间以至社会上形成了更为广阔的安定局面。正如一位学者指出的那样，仲裁与调解相结合，实现了“当事人意思自治与国家法律的统一，眼前利益与长远利益的统一，合乎法律与合乎情理的统一。”[17]
二、仲裁与调解相结合的起源和发展。
（一）仲裁与调解相结合在中国的起源和发展
仲裁与调解相结合的做法起源于中国，是与中国深厚的调解文化分不开的。早在西周时期，我国便有了关于调解的历史记载。经过漫长的历史演进，中国的调解观念已是根深蒂固，形成了深厚的社会文化积淀。中国国际经济贸易仲裁委员会首创的仲裁与调解相结合的做法，可以说是传统文化和现实需要激情碰撞的结晶，被誉为“东方经验”。[18]
仲裁与调解相结合在中国的起源和发展可分为三个阶段：
第一阶段，20世纪50年代至20世纪70年代末。中国的仲裁，以及在仲裁中进行调解，始于20世纪50年代，由于受苏联模式的深刻影响，1956年的《仲裁程序暂行规则》中没有规定调解。但在仲裁实践中，受中国传统调解文化的影响，调解逐渐被提升至相当高的地位。20世纪70年代，对外经济贸易仲裁委员会又与美国仲裁协会共同创造了“联合调解”的纠纷解决方式，是仲裁史上的又一创举。
第二阶段，20世纪80年代至20世纪末。适应改革开放的需要，1988年，贸促会制定的《仲裁规则》第37条规定可以对仲裁条件进行调解。这是我国首次在仲裁规则中规定调解。94年修订的仲裁规则在仲裁与调解相结合方面增加了若干重要条文。94年颁布的仲裁法首次以法律形式确认和规定了“仲裁与调解”相结合的制度。
第三阶段，2000年10月颁布的第六套仲裁规则进一步发展了仲裁与调解相结合的制度。包括增加规定了当事人在仲裁程序开始前进行的调解如何与仲裁相结合，并且通过简易的仲裁途径使得调解所取得的成果具有了法律上的强制执行力。
（二）仲裁与调解相结合在国外的起源和发展
受法律体系不断完善，法律从业人员不断增加，以及经济纠纷多样化的影响，仲裁不断受到诉讼和调解的冲击；另一方面，由于过于强调正当程序，过于强调其司法性，仲裁如同诉讼一样，“如大象一样笨拙费力，但却没能节省法官半点的才智”，并且也无权将固执的当事人说合。仲裁变得过分缓慢，过分正式僵硬，过分昂贵。[19] 这使得商业交易的当事人感到厌烦并转而寻求替代的纠纷解决方式。调解与仲裁相结合便是其中的一朵“奇葩”。[20] 各个国家和地区的立法者都意识到“重视、适应并满足当事人的需求是至关重要的。”[21] 从而在各自的立法中对仲裁与调解相结合制度作出了规定。
１、立法规定
（１）大陆法系。由于大陆法国家传统上允许法官调解案件，这一做法自然也惠及于仲裁。但仲裁员在仲裁程序中进行调解的做法通常未为法律明文规定，只是荷兰例外。荷兰1986年的《仲裁法》第1043条规定了仲裁员可以尝试调解。 [22]
（２）普通法系。传统上对法官和仲裁员进行调解持反对态度的一些普通法国家，近来态度却发生了积极的变化。如1993年和1999年英国商事法院发布的指导性的司法陈述（Practice statement），鼓励当事人以诉讼的方式来了结案件。尤其值得一提的是印度1996年制定的《仲裁与调解法》，该法第80条规定，仲裁员在当事人同意的情况在仲裁中可以调解案件。
２、仲裁规则
世界上各仲裁机构对仲裁与调解相结合的态度不尽相同。有的明确规定仲裁员有权对同一争议进行调解，如印度仲裁院的仲裁规则第42条允许先调解后仲裁的纠纷解决方式。有的仲裁规则只是一般性的将调解作为解决争议的一种可能方式，但并没有规定具体的调解方式，如美国仲裁协会《商事仲裁规则》。有的仲裁规则规定，仲裁员可以用最经济的办法来解决争议，如瑞典《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》。尽管具体规定各不相同，但各仲裁规则几乎都实际上允许仲裁员担任调解员。
三、仲裁与调解相结合制度的法理学本质
何谓纠纷？这是一个见仁见智的问题。我国学者顾培东先生认为冲突的法学本质是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[2] 日本学者千叶正士认为，纠纷（conflict）涵盖了冲突、争执、竞争、混争等方面。[3]笔者以为，不管如何对纠纷进行定义，从实质上看，纠纷就是围绕利害关系产生的对立，是现有关系的失衡。仅就微观而言，这种失衡是纠纷主体之间利害关系的失衡；而就宏观方面来说，这种失衡是社会整体利益关系的局部出现了不平衡。因此，纠纷的形成既是纠纷主体相互行为的过程，同时也是一种社会运动过程。在这个过程中，相关社会成员的价值准则、社会规范的状况，以及作为社会介入之标志的第三方等因素，都直接或间接地影响着纠纷解决的过程及其结果。[4] 故而，我们应当重视纠纷与社会的深刻的内在联系，将纠纷的解决视为一种社会过程，从参加过程的个人行动层次上把握其解决。另外，我们不能一味强调纠纷对秩序破坏的一面，强调纠纷的解决对秩序的恢复，还应当同时看到纠纷之解决的创造作用，看到其形成新秩序、新关系的一面。
针对纸面上的法律与实际上的法律（即活法）之间存在的隔阂，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄第一次明确提出了“从制度分析转向过程分析”的口号，认为关于解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用；纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，过程分析的两个基本的价值性因素是主体与合意。评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度，社会效果及代价。[5] 笔者认为，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准，因为纠纷解决制度归根结底是为当事人服务的。现代民法理论认为，私权主体是合理地追求自己利益的最大化的“经济人”，在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者，因此，尊重当事人的意思自治是现代民法的灵魂。[6] 当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意，因为一方面纠纷的解决是由其合意进行的，他没有理由不满意；另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。[7] 在这里我们必须将纠纷的解决与了结分开来。[8]也正因为如此，棚濑孝雄提出了“双重获得合意”的纠纷解决研究的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事者的合意。[9]
那么，以合意为本质特征的调解，能否达到真正的合意呢？答案是：很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种，并认为会因种种困难，而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势，表现出“合意的贫困化”，具体表现为：第一、合意向“同意”变质，即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者的判断就会在程序中占主导地位，当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二、合意的“好意”化，即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致，而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意，这样就抑制了当事人的权利主张，导致了其内心并不情愿的妥协。第三、合意向“恣意”的变质，指当事人不能理性地控制合意的内容，强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。[10]
广东省土地使用权交易市场管理规定
广东省人民政府
广东省土地使用权交易市场管理规定
广东省人民政府令 第79号
第一条 为了加强我省土地使用权交易市场管理，规范土地使用权交易行为，加强廉政建设，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》和有关法律、法规，制定本规定。
第二条 本规定所称土地使用权交易包括土地使用权出让、转让。因转让地上建筑物、构筑物和附着物而导致的土地使用权转让，如法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 土地使用权交易活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，任何单位和个人不得非法干预。
第四条 经市、县人民政府批准的土地交易机构是土地使用权交易的服务机构，土地交易机构接受监察部门和土地行政主管部门的监督。
第五条 下列土地使用权交易，必须在土地交易机构公开进行：
（一）商业、旅游、娱乐、写字楼、宾馆和商品住宅等各类经营性用地（不含工业厂房用地，本条第二款规定的情形除外）的土地使用权出让；
（二）国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的公司、企业土地使用权转让（含以土地使用权为条件进行的合营合作建房）；
（三）以划拨方式取得的土地使用权转让。但必须依法经过批准，签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金；
（四）为实现抵押权而进行的土地使用权转让；
（五）判决、裁定需要拍卖的土地使用权转让。
工业厂房用地和经营性用地以外的土地供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的土地使用权出让，也必须在土地交易机构公开进行。
第六条 土地交易机构应当履行下列职责：
（一）贯彻执行土地管理的法律、法规、规章和政策；
（二）接受单位和个人的委托，组织实施土地使用权交易公开招标、拍卖以及公开挂牌和上网竞价；
(三）收集、汇总、储存、上报、发布土地使用权供求信息、交易行情以及政策、法规信息；
（四）协助调查土地使用权交易中的违法、违纪行为和场外交易行为；
（五）土地行政主管部门委托的其他事项。
第七条 土地交易机构应建立以下工作制度：
（一）土地交易机构工作规程；
（二）土地使用权交易规或须知；
（三）土地使用权交易运作程序；
（四）土地交易机构的服务承诺；
（五）土地交易机构内部管理监督制度；
（六）其他必要的工作制度。
第八条 土地交易机构应当根据土地使用权交易公开招标、拍卖、挂牌或者上网竞价的需要，配备相应的专业技术人员和必要的设施，建立土地招标评标专家库。
第九条 土地使用权拍卖主持人，应当参加省级以上土地行政主管部门组织的统一考试，考试合格并获得国务院土地行政主管部门或者省土地行政主管部门和人事主管部门联合核发的土地使用权拍卖岗位证书，方可从事土地使用权拍卖主持人工作。
第十条 土地使用权公开交易可以采用下列方式：
（一）公开招标；
（二）公开拍卖；
（三）公开挂牌；
（四）公开上网竞价。
第十一条 以公开招标、拍卖方式出让或者转让土地使用权的，在招标、拍卖前应当制定招标、拍卖文件和投标、竞买规则，并在招标、拍卖会30日前发布招标、拍卖公告。申请参与竞投或者竞买的主体应达到2个以上。属于政府出让土地使用权的，应当设立最低保护价，招标、拍卖时未达到规定主体个数和最低保护的，土地行政主管部门有权重新作出交易安排。
第十二条 土地使用权交易公告由市、县土地交易机构在土地交易场所、当地主要报刊和互联网发布。
第十三条 以招标方式出让或者转让土地使用权的，应当设立评标小组，评标小组由5人以上单数组成，评标工作由委托招标人主持，除主持人外，其余成员在开标前一天从土地交易机构招标评标专家库中随机抽出确定。
第十四条 土地使用权以公开挂牌或者公开上网竞价方式交易的，应当公告最低交易价和其他交易条件。公告期限不少于15日。公告期限届满，按照以下规定确定能否成交：
（一）若在规定期限内只有一个申请人，且报价高于最低交易价，并符合其他交易条件的，则此次交易成交；
（二）在规定期限内有2个以上申请人的，允许多次报价，土地使用权应当由出高价并符合其他条件的报价者获得。报价相同的，由先报价并符合其他条件的报价者获得；
（三）若在规定期限内没有申请人，或者只有一个申请人但报价低于最低交易价或者不符合其他交易条件的，委托人可调整最低交易价，重新委托土地交易机构交易。
报价以报价单为准。成交后，委托人与买方签订土地使用权出让（转让）合同，土地交易机构应当为其出具证明书。
公开挂牌或者公开上网竞价交易，所公告的最低价由委托人决定，但该最低交易价不得低于应补交地价、应缴纳税费及应付交易服务费用之和。
第十五条 土地交易机构受理土地使用权交易委托后，应当对土地使用权人情况、土地性质、交易条件等进行审查。须公开交易的，应当按规定进入土地交易机构实行公开交易，不须公开交易且申请人没有提出公开交易要求的，必须为其办理交易手续，代收代缴有关税费，出具土地使用权交易成交证明书。
第十六条 土地使用权交易，必须符合法律、法规规定的条件，应当使用由省级以上土地行政主管部门会同工商行政主管部门制定的合同标准文本。
第十七条 经土地交易机构依法办理交易手续的土地使用权，交易后若不发生土地用途、规划条件改变的，有关部门不得要求当事人重新办理规划、用地审批手续，增加当事人负担。各有关部门应加强协作，同一宗房地产权交易，不得重复评估、重复办理交易手续、重复收取交易税费。
第十八条 土地使用权交易后，当事人应当在规定期限内凭土地使用权交易合同、交易机构出具的证明书及有关登记资料到土地所在地的土地行政主管部门办理登记手续。
第十九条 土地交易机构可以根据土地使用权交易及服务的类型收取相应的费用，具体标准由省物价主管部门会省土地行政主管部门制定方案，报省人民政府批准执行。
第二十条 市、县土地行政主管部门和土地交易机构应当设立举报或投诉电话、信箱，接受单位和个人对土地使用权交易行为中违法、违纪、违规行为的检举、投诉。
第二十一条 土地交易机构应当将土地使用权交易规则、运行程序、服务承诺、收费标准、工作人员守则等张挂在显要位置或者以其他形式公示，接受社会监督。
第二十二条 有下列行为之一的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续：
（一）违反本规定第五条的规定，必须公开交易的土地使用权不实行公开交易的
（二）土地使用权公开交易不符合本规定要求的；
（三）投标人互相串通压价的；
（四）法律、法规规定属于交易无效的其他情形。
属于前款第（一）、（二）项情形的，由其主管部门或监察部门对有关单位的主管领导和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 土地交易机构工作人员在办理土地使用权交易过程中玩忽职守、滥用职权、泄漏秘密的，或擅自删除、修改、增加计算机信息系统中的交易信息、数据的，由其所在单位或监察部门给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 各市、县可以根据本规定并结合当地实际，制定土地使用权交易机构管理办法。
第二十五条 本规定自2002年12月1日起施行。
