您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

可口可乐公司劳务派遣员工的加班工资如何计算?/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 16:20:27  浏览:9883   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
关注可口可乐调查报告系列篇(三)

可口可乐公司劳务派遣员工的加班工资如何计算?

加班工资如何计算作为可口可乐调查报告一个核心的问题,虽然大学生们提出了自己的一些观点,但得出的结论因对有关劳动法规不了解而具有一定的主观性。笔者作为劳动法律师,有必要把具体的计算公式加以全面介绍,作为全面核实可口可乐公司对于劳务派遣员工加班工资是否依法支付的参考。



一、如何确定加班工资的工资标准?

在确定加班工资如何计算之前,首先要对劳动者的正常工作时间工资进行确认。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十五条规定:劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。就可口可乐公司劳务派遣员工的工资标准,虽然双方签订了劳动合同,但由于劳务派遣公司没有将劳动合同依法交付给劳务派遣员工,导致在可口可乐调查报告以及可口可乐的两次回应中均不能确定他们具体的正常工作时间工资标准。即使没有这个标准,根据《劳动合同法》第五十九、六十三条规定,确定劳务派遣员工的劳动报酬有以下两个标准:

(1)可口可乐公司与劳务派遣公司签订的劳务派遣协议,约定的劳务派遣员工劳动报酬。

(2)劳务派遣员工依法享有与可口可乐公司员工同工同酬的权利,在相同的岗位上可口可乐公司与员工签订劳动合同约定的劳动报酬,即为劳务派遣员工的工资标准。

在这两者之间,以相同岗位上可口可乐公司与员工签订劳动合同约定的工资标准为准。如果劳务派遣员工所属可口可乐公司没有相同岗位劳动者的话,则应参照所属可口可乐公司所在地的相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬为标准。



二、综合计算工时工作制下加班工资支付的标准

根据《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第十三条规定:用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

从上述规定可以明确地确认即使综合计算工时工作制,如果相应月份的休息日没有补休的话,那么休息日的加班工资标准应为劳动合同约定的日工资标准的200%。在国家规定的法定节假日加班的话,由于法定节假日加班按规定不能补休,应按照劳动合同约定的日工资标准的300%支付加班工资。



三、小时加班工资如何计算?

根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条规定:计算日工资是按照月工资收入÷月计薪天数计算;小时工资是按日工资÷8小时最终得出的具体结果。在月计薪天数上,国家有具体规定为21.75天。有了上述依据,我们就可初步确定出小时加班工资的标准。

由于没有劳务派遣员工劳动合同约定的工资标准作参考,我们只能以2008年4月实施的广州市最低工资标准860元作为计算的参考依据:

(1)日工资计算公式:860元/21.75天

(2)小时工资计算公式:(860元/21.75天)/8小时



四、综合计算工时工作制下的加班工资如何计算?

下载地址: 点击此处下载

深圳经济特区劳务工条例

新疆维吾尔自治区人大常委会


深圳经济特区劳务工条例
新疆维吾尔自治区人大常委会


(1993年5月28日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1993年6月22日公布 1993年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 招用劳务工的条件和程序
第三章 劳动合同
第四章 工作时间和休假
第五章 劳动报酬和社会保险
第六章 劳动安全与卫生
第七章 劳动监督和劳动争议处理
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障劳务工和用人单位的合法权益,规范用人单位的用工行为,促进深圳经济特区(以下简称特区)的经济发展,制定本条例。
第二条 本条例所称劳务工是指没有特区常住户口、被用人单位招用的工人。
本条例所称用人单位是指特区内的招用劳务工的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体工商户和专业户。
第三条 用人单位招用劳务工,应与劳务工订立劳动合同。劳动合同,应采用书面形式。
订立劳动合同,应遵守法律、法规的规定,贯彻自愿、平等、协商一致的原则。
第四条 用人单位不得因无特区常住户口而在劳动报酬、工作时间和其他劳动条件方面对劳务工实行差别待遇。
第五条 劳务工有权根据《中华人民共和国工会法》的规定参加和组织工会。
第六条 劳务工的人身权利和其他合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第七条 用人单位和劳务工应严格遵守有关劳动保护、劳动安全卫生的法律、法规和规章。
用人单位应加强对女工和已满十六周岁未满十八周岁的未成年工的特殊劳动保护。
第八条 严禁招用未满十六周岁的童工。
第九条 本条例由深圳市劳动行政主管部门(以下简称劳动部门)负责组织实施和监督检查。

第二章 招用劳务工的条件和程序
第十条 用人单位招用劳务工,应具备法律、法规规定的各项劳动保护、安全卫生生产条件,具有按期支付劳动报酬、提供社会保险福利待遇的能力。
第十一条 用人单位应为劳务工提供必要的生活卫生条件。
未提供前款条件的,用人单位应给予劳务工相应的补偿。
第十二条 劳务工应具备以下条件:年满十六周岁、身体健康、具有初中文化程度、现实表现好。但法律、法规另有规定的,从其规定。
第十三条 用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工。
已解除劳动合同并承担了违约责任的劳务工,不受前款规定限制。
违反第一款规定的,应立即辞退;故意招用擅自离职的劳务工,给原单位造成损失的,用人单位应与劳务工承担连带赔偿责任。
第十四条 用人单位招用劳务工前,应向劳动部门提出申请,说明招工理由、招工人数和招工地区。
劳动部门应自接到申请之日起十五日内作出答复;逾期不答复的,即视为批准,劳动部门应予办理有关招工手续。
违反第一款规定,擅自招用劳务工的,应责令限期清退,并对用人单位按擅自招用人数处以每人每月三百元罚款。不足一个月的,按一个月计算。情节严重的,责令其停业整顿或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第十五条 劳动部门批准招用劳务工后,用人单位应与劳务工在其上岗之前签订劳动合同。
用人单位需对劳务工进行培训或试用的,应与劳务工在培训或试用之前签订劳动合同。
第十六条 用人单位应自劳动合同签订之日起二十日内到劳动部门办理用工手续,并按有关规定到公安机关办理暂住手续。
未按前款规定办理用工手续的,应限期补办,并对用人单位按招用人数处以每人每月一百元罚款。不足一个月的,按一个月计算。未按规定办理暂住手续的,由公安机关按有关规定处理。
第十七条 用人单位招用劳务工,不得收取报名费及押金,不得将特区暂住人口管理费和用人单位应负担的社会保险金转嫁劳务工负担,不得强制劳务工向本单位投资。
违反前款规定,收取报名费、押金的,应返还所收款项,并对用人单位处以所收金额总数十倍的罚款;将特区暂住人口管理费和应负担的社会保险金转嫁劳务工负担,或强制劳务工向本单位投资的,应责令返还所收款项,并对用人单位处以所转嫁费用或投资金额总数两倍的罚款。
第十八条 劳动部门及其工作人员在下达招工指标、办理用工手续过程中,应严格依法办事,不得滥用职权、以权谋私。
违反前款规定的,追究负有责任的领导人员和直接责任人员的行政责任;给用人单位或劳务工造成损失的,劳动部门应负赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。

第三章 劳动合同
第十九条 劳动合同应包括下列内容:
(一)劳务工的生产(工作)任务;
(二)劳动合同期限;
(三)劳动条件;
(四)劳动纪律;
(五)劳动报酬及支付方式、支付时间;
(六)社会保险、福利待遇和必要生活卫生条件;
(七)违约责任;
(八)双方认为需要约定的其他事项。
第二十条 劳动合同依法成立,当事人必须全面履行,任何一方不得擅自变更或解除劳动合同。
当事人一方不按劳动合同规定履行劳动合同的,另一方有权要求履行,并有权要求赔偿损失。
第二十一条 当事人协商一致,可以变更或解除劳动合同。
第二十二条 劳动合同期满,即告终止。
用人单位继续招用劳务工的,应于合同期满前与劳务工续签劳动合同,并按本条例第十六条第一款的规定办理用工手续。

用人单位不按规定续办用工手续的,按本条例第十六条第二款的规定处理。
第二十三条 有下列情形之一的,劳务工可以辞职,解除劳动合同:
(一)用人单位侵犯劳务工人身权利的;
(二)用人单位不按劳动合同规定支付劳动报酬的;
(三)经劳动保护、劳动卫生监督机构确认,用人单位劳动安全卫生条件不符合法律、法规规定标准的;
(四)用人单位强迫劳务工超过法定工作时间加班加点的;
(五)用人单位不给劳务工法定假期待遇的;
(六)用人单位不按规定提供必要生活卫生条件的;
(七)应征服兵役的;
(八)考取中等以上专业学校的;
(九)到香港、澳门、台湾地区或国外合法定居的;
(十)其他正当理由。
第二十四条 劳务工有下列情形之一的,用人单位可以辞退,解除劳动合同:
(一)培训期满,不符合录用条件的;
(二)患病或非因工负伤,医疗期满后仍未痊愈或虽已痊愈但不能从事原工作的;
(三)经常迟到、早退、旷工、消极怠工的;
(四)故意损坏设备、工具,浪费原材料、能源的;
(五)服务态度恶劣,严重损害消费者利益或用人单位声誉的;
(六)持非法取得的《特种作业人员操作证》、《技术等级证书》或《技师合格证书》上岗的;
(七)违反操作规程和安全规程,违章作业造成他人伤亡或财产损失的;
(八)有违反治安管理行为或其他违法行为的;
(九)法律、法规规定的其他情形。
第二十五条 有下列情形之一的,劳动合同自行解除:
(一)用人单位依法被宣告破产的;
(二)用人单位依法解散或依法被撤销的;
(三)劳务工被劳动教养或判刑的;
(四)劳务工死亡的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第二十六条 劳务工根据本条例第二十三条第(八)、(九)、(十)项辞职或用人单位根据本条例第二十四条第(二)项辞退劳务工,应提前一个月通知对方。
劳务工或用人单位违反前款规定的,应支付对方该劳务工当年一个月月平均工资的补偿金。
第二十七条 劳务工有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:
(一)患病或非因工负伤在规定医疗期内的;
(二)因工伤、职业病经医院证明需治疗、疗养的,医疗终结后经市医务劳动鉴定委员会确认尚能工作并且在合同期内的;
(三)女工在怀孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第二十八条 有下列情形之一的,用人单位应发给劳务工补助费:
(一)合同期满终止劳动合同的;
(二)经双方协商同意解除劳动合同的;
(三)依本条例第二十三条规定解除劳动合同的;
(四)依本条例第二十四条第(二)项规定解除劳动合同的;
(五)依本条例第二十五条第(二)项规定自行解除劳动合同的。
补助费标准按劳务工在本单位的工作年限计算:每满一年的,发给劳务工本人当年一个月的月平均工资;满半年不满一年的,按一年计发;不满半年的,发给半个月的月平均工资。
第二十九条 下列劳动合同为无效劳动合同:
(一)违反法律、法规规定的;
(二)违反国家利益和社会公共利益的。
无效的劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。
无效劳动合同的确认权,归劳动部门和人民法院。
第三十条 劳动合同部分无效的,如果不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。
第三十一条 劳动合同被确认无效的,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应各自承担相应的责任。

第四章 工作时间和休假
第三十二条 劳务工每周工作时间不得超过六日,每日正常工作时间不得超过八小时,每周工作总时数不得超过四十八小时。从事有毒有害作业或繁重体力劳动的,每日正常工作时间应相应缩短。
工作性质不受固定工作时间限制和实行无定时工作日制的劳务工,其每日正常工作时间可适当调整。但每周工作总时数仍以四十八小时为限。
正常工作时间跨两日的,合并计算。
违反第一、二款规定的,应责令立即改正,并可对用人单位按擅自延长工作时间的劳务工人数处以每人每小时十元罚款。

第三十三条 用人单位安排劳务工加班加点的,每人每月不得超过四十八小时,每次班后加点不得超过四小时。
加班加点需超过前款规定时间限度的,应征得劳务工本人和本单位工会或上一级工会同意,并报劳动部门备案。
违反第一、二款规定的,按本条例第三十二条第四款的规定处理。
第三十四条 劳务工享受下列休假待遇:
(一)国家规定的法定节日为有薪假日。节日适逢公休假日的,应当顺延补假;
(二)劳务工在用人单位工作满一年仍继续留用的,其探亲假期及待遇参照《国务院关于职工探亲待遇的规定》执行;
(三)劳务工结婚或配偶、直系亲属死亡的,婚丧假为三日,晚婚假按有关规定办理,假期内工资照发。
(四)劳务工产假按国务院《女职工劳动保护规定》执行,假期内工资照发。怀孕期检查费、接生费、流产费由用人单位报销。
第三十五条 劳务工患病或非因工负伤,停工医疗期限按其在本单位工作年限确定。不满一年的,为累计十五日;满一年的,从第二年起每年增加十五日,但最长不超过九十日。
前款规定的医疗期内,用人单位应按规定支付劳务工的病、伤假工资。

第五章 劳动报酬和社会保险
第三十六条 劳务工的工资由用人单位按其工作岗位、技术水平以及劳动成绩等与劳务工本人协商确定,但不得低于深圳市人民政府公布的当年最低工资标准。
劳务工的工资低于最低工资标准的,除责令补足外,对低于部分每日按其总额的1%补偿劳务工,并对用人单位处以低于部分总额两倍的罚款。
第三十七条 用人单位安排加班加点,应按下列标准发给劳务工加班加点工资:
(一)法定节日和平时当日二十二时至次日六时加班加点的,为劳务工当月工资日、时平均数的200%,或计件单价的200%;
(二)前项规定以外时间加班加点的,为劳务工当月工资日、时平均数的150%,或计件单价的150%。
加班加点后,劳务工本人要求补休的,用人单位可安排同等的补休时间,不发加班加点工资。
低于第一款规定的标准发加班加点工资的,应责令补足,并对用人单位处以低于部分总额两倍的罚款。
第三十八条 用人单位每月至少定期发放一次工资。
延期发放工资的,应责令补发;迟延六日以上的,从第六日起每日按拖欠工资数额的1%赔偿劳务工损失,并对用人单位按被拖欠工资的劳务工人数处以每人每次五十元罚款。
第三十九条 用人单位停工,应发给劳务工停工津贴。
第四十条 用人单位和劳务工必须按规定参加社会保险,按期缴交保险金。
第四十一条 劳务工因工负伤、致残或死亡的,其医疗费和补偿金由市社会保险机构按规定支付。未参加工伤保险的,用人单位应按深圳市有关工伤保险规定的标准支付医疗费和补偿金,补交当年度工伤保险费,并按规定缴纳滞纳金。
第四十二条 劳务工因病或非因工死亡的,其丧葬补助费和抚恤金由市社会保险机构按规定支付。未参加社会保险的,用人单位应按国家有关规定支付各项费用。

第六章 劳动安全与卫生
第四十三条 劳务工从事特种作业的,必须凭依法取得的《特种作业人员操作证》上岗。
劳务工从事技术工作的,必须凭依法取得的《技术等级证书》、《技师合格证书》上岗。
用人单位违反第一、二款规定的,应责令立即改正;拒不改正的,对用人单位处以五千元以上一万元以下罚款,并可责令其停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十四条 严禁安排未成年工从事过重、有毒、有害的劳动或危险作业。
违反前款规定的,应责令立即改正,并对用人单位处以五千元以上一万元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十五条 用人单位对从事有毒有害作业的劳务工,应进行上岗前健康检查和上岗后定期职业性健康检查,并建立健康档案。
前款规定的检查费用由用人单位负担。
第四十六条 用人单位发现劳务工职业中毒或患职业病,必须按照法律、法规有关职业中毒和职业病报告的规定,及时报告,并接受有关部门对事故的调查和处理。对职业中毒和职业病患者,应积极治疗,妥善安置。
第四十七条 劳务工在劳动过程中发生伤亡事故的,用人单位必须立即组织抢救,并按法律、法规有关职工伤亡事故报告和处理的规定,报告事故情况,接受有关部门对事故的调查和处理。用人单位不得破坏事故现场,不得隐瞒、虚报或延迟上报。

第七章 劳动监督和劳动争议处理
第四十八条 劳动监督工作由劳动保护和劳动卫生监督机构(以下简称劳动监督机构)负责。
第四十九条 劳动监督机构派出的两名或两名以上劳动监督员,凭有效证件,有权向用人单位调阅劳动用工的有关资料,询问有关情况,或进入用人单位现场检查。用人单位有义务配合,不得阻挠。
违反前款规定,阻挠或拒绝劳动监督员执行监督公务,未使用暴力、威胁方法的,由公安机关对直接责任人按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十条 劳动监督机构对当事人处以罚款,应当发出《罚款通知书》。当事人应自接到通知书之日起十五日内,如数缴交。劳动监督机构收款后,应给当事人开具财政部门统一印制的罚款收据。执罚所收款项,除法律、法规另有规定外,全部上缴同级财政部门。
第五十一条 当事人不服区或市劳动监督机构的处罚决定的,可分别向市劳动监督机构或深圳市人民政府行政复议机关申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由劳动监督机构或复议机关申请人民法院强制执行。
第五十二条 劳动监督机构及其工作人员在监督本条例实施过程中,应严格依法办事,不得滥用职权、以权谋私。
违反前款规定的,追究负有责任的领导人员和直接责任人员的行政责任;给用人单位造成损失的,劳动监督机构应负赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。
第五十三条 劳务工与用人单位发生劳动争议,可向本单位劳动争议调解委员会(小组)申请调解。不愿调解或调解不成的,任何一方都可向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可依法向人民法院提起诉讼。

第八章 附 则
第五十四条 来特区就业的香港、澳门、台湾居民和外国公民,不适用本条例。
第五十五条 深圳市人民政府可依据本条例制定实施细则。
第五十六条 本条例自1993年10月1日起实施。



1993年6月22日
  附条件不起诉,也称暂缓起诉,是指检察机关依法对已具备追诉要件的犯罪嫌疑人作出缓予起诉的决定。从制度层面来说,它是指检察机关在审查起诉阶段,根据犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪危害程度、犯罪情节、犯罪后的表现及其年龄、家庭和生活等情况,认为没有必要立即追究其刑事责任的,为其设立一定考察期限,在考察期内视其履行规定的义务情况,决定是否再行提起公诉的一种诉讼制度。这种制度是起诉便宜主义的一种表现形式,对于体现宽严相济的刑事政策,督促被附条件不起诉的犯罪嫌疑人改过自新、回归社会均具有重要意义。

  2012年通过的《刑事诉讼法修正案》中专门规定了未成年人犯罪案件诉讼程序,这可以说是我国未成年人刑事司法制度史上的一个里程碑。其中有关未成年人附条件不起诉的规定,充分体现了此次刑诉法修改更加符合国际刑事司法发展趋势,体现了对未成年人的特殊保护,适应我国社会经济发展的需要。

  一、我国未成年人附条件不起诉的立法现状

  《刑事诉讼法修正案》首次在刑诉法中确立了“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则”,并在第二百七十一条规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”未成年人附条件不起诉制度的设立,充分体现了对未成年人的进一步保护,也是我国对附条件不起诉制度的有益尝试,具有积极的意义。根据上述条文,对未成年人适用附条件不起诉有着严格的规定,其仅适用于未成年人特定章节的犯罪。同时规定“应当听取公安机关、被害人的意见。”且如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件决定有异议,“人民检察院应当作出起诉的决定”,这都确保了未成年人附条件不起诉制度不会被滥用。

  在此之前我国只有法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种不起诉情形,三者的不起诉决定都具有确定性,因而没有可裁量性。而本次未成年人附条件不起诉制度的设立,不仅更好地保障了未成年人的权利,同时也能在实践过程中总结经验,将附条件不起诉制度推广开来,在起诉与不起诉之间建立一个缓冲区,从而有效弥补我国现行不起诉制度的不足。检察机关在对各方面因素进行综合评价后,再选择对犯罪嫌疑人起诉或不起诉,不仅有利于司法资源的合理配置,也使执法办案更加人性化。

  二、未成年人附条件不起诉存在的问题

  本次刑诉法修正案正式设立了未成年人附条件不起诉制度,使附条件不起诉不再是“违法试验”,而是“有法可依”。其设置比较合理,内容也较完备,具有较强可操作性。但具体规定仍有不完善之处,相关的配套制度尚需在今后的司法实践加以探索。

  1、设置上的不足

  首先,对附条件不起诉适用范围规定过窄。从现行刑法来看,法定刑在一年以下有期徒刑的罪名本身就极少,而在刑法分则第四、五、六章中法定刑在一年以下的仅有两个罪名。从宣告刑来看,参照《人民法院量刑指导意见(试行)》的从轻、减轻处罚幅度,对已满14周岁不满16周岁的未成年人而言,只有在其涉嫌贩卖少量毒品时,起刑点在3个月拘役至3年有期徒刑之间,才可能适用附条件不起诉。而对于已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪,在刑法分则第四、五、六章中能达到附条件不起诉要求的罪名也是屈指可数,且都并非未成年人犯罪的高发区。

  其次,对附条件不起诉适用条件规定过于简单。“有悔罪表现”的条件显然更多的是考虑对未成年犯罪嫌疑人的保护,而没有充分考虑受害人的利益。且对于被作出附条件不起诉的犯罪嫌疑人来说这样的规定也显得过于简单。未成年犯罪嫌疑人可能为求得“不起诉”而表现出良好的悔罪态度,但承办人员难以在短时间内对其是否真心悔过作出准确的评判。从而可能为犯罪嫌疑人逃避刑罚提供了条件和便利。

  2、监督制约机制的不完善

  修正案在未成年人附条件不起诉的适用对象、适用条件、考验期限、适用程序和撤销等方面都做了规定。但由于缺乏具体的操作细则,如比照适用相对不起诉的工作流程,由承办人员审查完毕,经分管检察长同意后,再经检察委员会讨论决定,既烦琐效率低下又透明度不高。同时,按照修正案规定“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。”但是没有明确给出被害人的救济途径和渠道,一旦被害人提出反对意见,检察机关是否能就此作出起诉的决定。且作出附条件不起诉决定的是检察机关,实施监督考察的也是检察机关,考验期满根据考察结果作出起诉与否决定的还是检察机关,这将再次引来“谁来监督监督者”的悖论。

  3、配套机制的缺乏

  修正案虽规定了被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考察期内应遵守的规定,但仅为四项较为笼统的义务,针对性不强、可操作性差。如果未成年犯罪嫌疑人在不起诉前尚未羁押,在不起诉后又未受到任何非刑罚处罚措施,不免会使其对自身行为缺乏必要认识,认为即使犯罪也无需承担任何法律责任,进而放纵了犯罪。基于未成年犯罪嫌疑人的特殊性,出于矫治和教育的目的,在作出附条件不起诉决定以后,对其帮教、挽救工作必不可少。修正案规定“由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察”,要求未成年犯罪嫌疑人“按照考察机关的要求接受矫治和教育”。但缺乏具体的未成年人帮教机制,由于人力、物力、财力有限,检察机关具体进行矫治、教育也不现实。

  三、完善我国未成年人附条件不起诉制度的相关举措

  (一)适用未成年人附条件不起诉的范围与条件

  1. 扩大未成年人附条件不起诉适用范围

  我国《刑法》第七十二条规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人应当宣告缓刑。现行《刑事诉讼法》第一百七十四条规定,对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的公诉案件,可以采用简易程序。且刑诉法修正案第二百七十七条也规定,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用当事人和解程序。由此可见我国的刑事法律对三年以下的犯罪均采取较为宽和的处理原则,体现了我国“宽严相济”的刑事政策。因此,应适当放宽对未成年人附条件不起诉适用范围,对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚,均可以适用附条件不起诉。这样与我国现行的法律规定比较协调,也减少了短期自由刑给未成年人带来的消极影响。

  2.建立适用附条件不起诉的调查评估制度

  未成年犯罪嫌疑人的“悔罪表现”应该通过三方面来判断:一是其过往的一贯表现;二是其实施犯罪过程中的表现;三是其在考验期中的表现。根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条第四款规定,对未成年犯罪嫌疑人审查起诉时,可结合社会调查。通过社会调查程序,可以全面了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等各种背景,从而为评判其在考验期悔罪表现的是否真实、自愿提供参考。

  除了进行必要的社会调查,在进行调查评估时还应考虑以下情况:(1)未成年犯罪嫌疑人的主观危害程度,包括是预谋还是临时起意、是累犯还是初犯、是主犯还是从犯等。(2)未成年犯罪嫌疑人是否认罪,并真诚悔过,是否自愿向被害人赔礼道歉,并取得被害人谅解。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人是否履行了赔偿、补偿等义务。(3)未成年犯罪案件的社会影响大小,其恶性程度及社会危害性是否突破大多数人对一般未成年犯的预期。(4)有无损害国家、集体和其他公民的合法权利,有无损害社会公共利益,其中尤其要考虑有无损害被害人的合法权益。(5)有无良好的帮教条件。

  (二)不起诉的监督制约机制

  未成年人附条件不起诉制度的设立是检察机关自由裁量权的扩充,为防止执法的随意性,避免可能出现的起诉裁量权的滥用,制定完善监督制约机制是非常必要的。

  1.制度制约

  高检院应尽快完善《人民检察院刑事诉讼规则》或者出台相关司法解释,对未成年附条件不起诉的实施细则做出明确规定,探索适合未成年人特点的附条件不起诉办案制度和流程,从而对未成年人附条件不起诉采取有效的内部制约。具体来说有以下几方面的设想: