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刑法案例研究/农环羽

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 19:35:43  浏览:9959   来源:法律资料网
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案情简介
案例一.2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。
案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.
如何认定罪名.
从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?
有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看,它是一个偏正词组,“窃”是“取”的限定词,即限定“取”的方法或手段是“秘密”,而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为,“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为,使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为,许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的,如电力等能量。还有一些盗窃对象,不需使用“窃走”或“拿走”的方法,行为人即可以将他人财产化为己有,“如偷打电话等。因而,”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等,而应解释为”据为己有或他有“,即改变原来的所有状态或持有状态。因而, 所谓”窃取“就是秘密占有,即行为人采取不让人知晓的方法,将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
  1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

  2.行为人实施的是不让人知晓的行为,即行为人在客观上,是以避开他人知道的方法获得财物,这是行为人主观故意在客观上的反映。

  3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。

  4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

  5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。

  (2)、从财物的物理属性来看,盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产,不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997 年 10 月 1 日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以'非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章 侵犯财产罪 当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;
银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

(1)论文之丹 .盗窃罪若干问题研究综述.

(2)项盛林 .浅析许霆案.




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  【摘要】2010 年10 月,最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》(以下简称《规定》),标志着人民监督员制度在历经七年的试点运行后实现了全面推行,也标志着人民监督员制度的宏观架构和微观制度设计在实践探索中不断改进并走向相对成熟和完善。《规定》运行一年多来,促进了人民监督员制度的发展,但也暴露出许多问题,如在法律依据、人民监督员选任主体、选任方式以及监督程序设置等方面尚有不完善之处,亟待予以完善。

  【关键词】人民监督员 外部监督 监督程序 完善

  人民监督员制度是检察机关在我国司法改革的宏大背景下主动接受社会监督的一项制度创新,自2003 年开始在我国试行,在历经七年试点后,在学界和实务界的不断探索下,最高人民检察院于2010年10月26日颁布了《关于实行人民监督员制度的规定》,全面推行人民监督员制度。该制度的有效实施,对于从外部加强对检察机关的监督,促进检察权的公正行使,具有非常重要的意义,引起了社会的广泛关注。但是,目前我国人民监督员制度建设中尚存在诸多缺陷和不足,亟待法律层面的进一步完善。本文将从我国人民监督员制度实施中存在的问题及完善两大方面进行探讨。

  一、人民监督员制度实施中存在的问题

  《规定》运行以来,对人民监督员制度的规范、深化发展,起到了积极作用,但在实践操作中,也暴露了诸多不足,主要表现在以下几个方面:

  1、人民监督员制度的实施缺乏直接的法律依据。

  我国《宪法》第41 条和第27 条作为人民监督员制度的宪法依据,《人民检察院组织法》第7 条的作为人民监督员制度的法律依据,均为原则性、间接性规定,可操作性不强,无法为人民监督员制度提供直接的、足够的法律支持。截止目前,我国专门调整人民监督员制度的规范性文件只有最高人民检察院于2010 年10 月颁发的《规定》。尽管该规定内容详尽具体、可操作性较强,但它仅仅属于部委规章,效力等级较低且具有较强的部门色彩。

  2、人民监督员选任方式存在先天不足

  从本质上讲,人民监督员的监督是一种社会监督,属于一种“体外”监督。因而人民监督员的选任及其监督权的取得,不应该来自于被监督者。但是,根据《规定》,从确定人民监督员的名额、地区分布,到对推荐和自荐人选进行考察、拟任人民监督员人选的提出,乃至选任决定的做出和聘任证书的颁发,这一系列的行为主体都是检察机关。如此,目前的人民监督员选任方式存在一个的先天缺陷,即“检察机关自己请人监督自己”。这样,人民监督员自身的中立性和公信度会相应受到削弱,一定程序上会影响社会公众对人民监督员监督效果的认同。

  3、人民监督员选任条件大众化,缺乏专业性

  根据《规定》,人民监督员对人民检察院办理直接受理立案侦查案件实施监督的情形共包括七种,案件一旦进入监督程序,人民监督员形成的监督意见对受监督的检察机关的最终决定和案件的处理有着直接的影响。因此,人民监督员的监督是一种专业性、实质性的监督,需要其具备刑法、刑事诉讼法等实体和程序法律方面的专业知识。根据《规定》第4 条,目前人民监督员的选任条件相当宽泛,更无具备相关法律知识的要求,从而导致人民监督员大众化倾向明显。

  4、监督程序设置不尽合理

  “程序是看得见的正义”,人民监督员制度程序的制度化、规范化,对于增加程序的可操作性,实现人民监督员的监督权,无疑十分关键。根据《规定》第28条的规定,人民监督员对案件的了解是书面的、间接的,本身并不参与案件的调查和审理。一般说来,这种只对案件书面审理的情况,只适用于事实清楚,法律规定明确的案件。显然,送请人民监督员监督的案件并非都是如此。

  同时,根据《规定》,人民监督员在案件承办人介绍案情、说明拟处理决定(意见)的理由和依据,以及简要回答相关问题之后,要当场进行评议、表决和提出监督意见,而没有为其提供充分的准备时间。在目前我国人民监督员大众化的情况下,要使其短时间内准确地把握案件事实以及法律适用情况,并进而提出客观、公正、有参考价值的监督意见并不是一件容易的事情。

  5、人民监督员监督效力问题

  制度运行中的效力及其与效力相关的所有问题是研究一项制度是否具有存在价值的基本标准。制度的效力从本质上看就是一种拘束力。从试点到全面推行,有关监督效力的推进步伐缓慢,没有取得实质性地突破。相反《规定》中省却了人民监督员对检委会决定有异议时请求上级院复核的程序。

  6、人民监督员缺乏硬性问责规定

  《规定》在第20条对人民监督员履行监督职责作出了原则性的规定,但对于承担什么样的法律责任,却只字未提。人民监督员的监督意见对检察机关具有程序上的效力,实体上也具有一定程度的影响力。目前的相关规定使人民监督员的责任约束很少,使人民监督员的权力和责任明显失衡。

  二、对进一步完善人民监督员制度的建议

  虽然人民监督员制度已经全面推行,但制约其发展的因素仍然存在,在人民监督员制度走向规范化阶段的未来,我们需要对《规定》进一步完善,以期待人民监督员制度的深化发展。

  1、 完善人民监督员法律规范体系。

  目前,我国人民监督员制度的直接法律依据仅仅是最高人民检察院颁布的一系列部门规章,使人民监督员制度的推行和实施缺乏权威性、严肃性。应以现有相关立法为基础,不断完善中国特色的人民监督员法律规范体系。首先将规范人民监督员制度的立法由最高人民检察院的部门规章上升到国家法律层面,保证检察机关正确行使权力,有效防止权力滥用,规范人民监督员的监督行为,健全监督程序。待条件成熟时,再专门针对人民监督员制度进行专门立法,对人民监督员的法律地位、任职条件、选任程序、监督程序、范围、程序和效力等作出全面、具体的规定。

  2、科学设定人民监督员选任方式。

  人民监督员的选任方式问题,人民陪审员的选任方式可资借鉴,即由对检察机关有监督权的机关——各级人大常委会来组织选任。这种方式既可以克服目前由检察机关自己选任自己的监督人方式所导致的弊端和不足,又可以体现人民监督员广泛的代表性和民主性,同时还可增强人民监督员监督的社会公信力和社会责任感。

  3、在大众化基础上,加强专业性

关于印发《国家体育总局高层次体育人才培养工作计划》的通知

国家体育总局


关于印发《国家体育总局高层次体育人才培养工作计划》的通知

体人字〔2003〕254号

各厅、司、局,各直属单位:
《国家体育总局高层次体育人才培养工作计划》已经总局批准,现印发给你们,请结合本部门、本单位实际情况,认真做好体育人才培养工作。

国家体育总局(公章)
二○○三年七月十五日

国家体育总局高层次体育人才培养工作计划

为适应举办2008年奥运会需要,加速高层次体育人才培养工作,根据中共中央办公厅、国务院办公厅《2002—2005年全国人才队伍建设规划纲要》和《关于加强专业技术队伍建设的若干意见》的精神,结合总局人才队伍建设的实际,特制定本计划。
一、工作目标
高层次体育人才培养工作计划的目标是:用3到5年时间,采取有力措施,培养和造就一支德才兼备、开拓创新、门类齐全、结构合理的高层次体育人才队伍,在举办2008年奥运会时发挥骨干作用。具体目标是:
(一)培养和造就20名左右具有较高政治理论水平、较强宏观管理和科学决策能力、驾驭全局和战略思维能力,有较高综合素质和工作水平、较宽国际视野,能把握体育工作规律的高层次党政管理人才。
(二)培养和造就20名左右谙熟体育市场开发和体育产业经营规律、把握国际体育产业发展趋势,具有良好的经济专业知识背景和良好的对外沟通交流能力、市场运作能力的高层次体育产业经营管理人才。
(三)培养和造就10名左右熟悉体育外事业务、外语水平高、具有较强的外事组织协调和沟通能力的体育外事人才。
(四)培养和造就50名左右事业心强、治学严谨,具有较深学术造诣和较强创新能力,学术技术水平处于国内领先地位的高层次体育学术技术人才。
(五)培养和造就100名左右掌握训练竞赛规律、组织能力强、业务水平高、实践经验丰富,把握当代竞技体育发展趋势,能在备战2008年奥运会过程中承担国家队主要教练任务的高层次体育教练人才。
(六)培养和造就50名左右熟悉国际体育事务、外语水平高、知识面广,具有较强的组织协调和沟通能力,能在国际体育事务中发挥重要作用的高层次国际体育组织人才。
(七)培养和造就100名左右熟悉奥林匹克事务、外语水平高、业务熟练,具有较强的体育竞赛组织管理能力或裁判执法能力,能够直接与国际体育组织进行良好沟通和交流,在2008年奥运会竞赛组织工作中起关键作用的高层次体育竞赛组织管理人才和裁判人才。
二、人才选拔
(一)高层次体育人才应具备以下基本条件:
1.努力实践“三个代表”重要思想,认真执行党和国家的路线、方针、政策。
2.热爱体育事业,具有较强的事业心和良好的职业道德,爱岗敬业,求真务实,开拓创新。
3.熟悉相关业务,具备相应的专业知识。
(二)高层次体育人才应具备以下资格:
1.具有大学本科以上文化程度。其中,高层次学术技术人才须具有硕士研究生以上学历或硕士以上学位。
2.具有较高的外语水平。其中,高层次体育外事人才须具有外语专业本科以上学历,能较熟练应用第二外语。
3.高层次体育学术技术人才须具有高级专业技术职务;高层次体育教练人才须具有高级教练或国家级教练职务。
4.熟练掌握计算机应用技术。
5.具有丰富的实践经验或相关工作经历。
6.年龄在50周岁以下。
7.身体健康。
个别特殊人才可适当放宽以上资格要求。
(三)高层次体育人才的选拔范围:
1.高层次体育行政管理人才主要从机关司局级干部、直属单位领导班子成员、机关优秀处级干部和直属单位优秀中层正职中选拔产生。
2.高层次体育产业经营管理人才主要从机关从事经济管理的司局级干部、优秀处级干部,直属单位分管经营开发的领导班子成员,直属单位经营开发、财务管理等部门的优秀负责人以及下属企业的主要负责人中选拔产生。
3.高层次体育外事人才主要从有出色体育外事工作经历的机关处级以上干部,直属单位中层正职以上干部中选拔产生。
4.高层次体育学术技术人才主要从国内从事体育专业学术技术工作,有较高水平的研究成果,在本学术技术领域有较大影响或有较大发展潜力的人员中选拔产生。
5.高层次体育教练人才主要从国内从事训练教学工作,所带运动员、运动队在国际大赛中取得优异成绩的高级教练、国家级教练中选拔产生。
6.高层次国际体育组织人才主要从以下人员中选拔产生:
(1)已在国际体育组织中担任领导职务的人员。
(2)具有优秀外事工作经历的总局系统外事人员。
(3)综合素质较高的教练员和退役优秀运动员。
(4)热心体育事业,并在国内体育社团中担任一定职务、具有一定影响的社会知名人士。
7.高层次体育竞赛组织管理人才和裁判人才主要从国内长期从事体育竞赛组织管理工作、裁判执法工作,具有较强的组织管理和综合协调能力的人员中选拔产生。
个别特殊人才可以面向海内外公开选拔产生。
(四)高层次体育人才的选拔程序:
1.组织推荐或个人自荐。
2.进行考试、考察或组织专家进行评审。
3.确定人选,报总局审定。
三、人才培养
(一)设立高层次体育人才培养专项经费,用于高层次体育人才的选拔和培养。
(二)培养内容:
1.综合素质培养:不定期对各类高层次体育人才进行政治理论、政策法规、管理知识等方面的培训。
2.专业能力培养:采取多种措施,全面开展专业能力培训,不断更新其专业理论知识,提高工作水平。3.外语培训:加大对高层次体育人才的外语培训力度,通过脱产强化培训、半脱产培训、业余培训等多种形式,尽快提高其外语水平。
4.计算机培训:采取多种措施,切实提高高层次体育人才的计算机水平。
(三)培养形式:
1.学历教育。加强与有关高校的合作,支持高层次体育人才参加学历教育。每年资助部分高层次党政管理人才接受公共管理硕士(MPA)教育;资助部分体育产业经营管理人才接受工商管理硕士(MBA)教育;为高层次教练人才接受学历教育创造条件;有计划地组织退役运动员接受学历教育。
2.国内短期培训或研修。定期举办各种短期培训班或研修班,不断满足高层次体育人才的需要。
3.国内外合作研究或进修。加强与国内外高等院校、研究机构的联系与合作,选派高层次体育学术技术人才进行合作研究或进修学习。
4.出国培训或留学。加大高层次体育人才出国、出境培训工作力度,有计划地选派部分高层次体育人才组团出国培训,同时有计划地资助高层次体育人才出国培训。每年选派部分高层次国际体育组织人才和外事人才到英语母语国家留学。
5.实践锻炼。选派高层次体育人才到相应国际体育组织、有关国家奥委会、体育协会、国内外知名企业等机构进行工作实习,参加国际大型体育赛事的组织工作或在国内不同单位、不同岗位挂职锻炼,全面提高其工作水平。
四、人才管理
(一)建立高层次体育人才库,全面掌握高层次体育人才的情况。
(二)建立《高层次体育人才考核档案》,考核工作由人才所在单位结合年度考核组织实施。考核结果报总局备案。
(三)对高层次体育人才实行动态管理,根据年度考核结果调整不合格人选,并及时进行人选的补充。
(四)高层次体育人才的日常管理、培养和使用由人才所在单位负责。各单位对高层次体育人才在加强日常管理的同时,要积极为他们参加培训、学习、实践锻炼等提供条件。
(五)对于高层次体育人才,总局将根据工作需要统一调配使用。各单位要及时将高层次体育人才的职务晋升、工作变动等情况报总局备案。
(六)对各单位引进符合条件的高层次体育人才,总局将酌情给予资助。
(七)总局将通过高层次体育人才的培养工作带动整个人才队伍建设。在突出抓好高层次体育人才培养工作的基础上,注重对各类人员的培养和使用。
(八)各单位在配合总局抓好高层次体育人才培养的同时,要认真抓好人才梯队建设,努力建设一支门类齐全、结构合理、素质优良,适应举办2008年奥运会和体育事业可持续发展需要的人才队伍。
(九)总局建立体育人才培养工作机制,人事司牵头抓总,人才培养工作涉及的竞体司、经济司、外联司、科教司等部门不定期召开协调会议,及时研究和解决人才培养工作中出现的问题。
(十)高层次体育人才的培养工作在党组统一领导下,由人事司归口管理,有关职能部门和有关单位分工负责。
人事司负责制定高层次人才培养工作计划、制定有关政策规定;负责高层次人才选拔培养工作的组织协调和定期检查、督办人才培养工作;负责共性知识和能力的培训;具体负责高层次党政管理人才、高层次体育学术技术人才的选拔和培养;协助外联司抓好国际体育组织人才的培养;协助竞体司抓好高层次体育教练人才的培养。
竞体司负责高层次体育教练人才、高层次体育竞赛组织管理人才和裁判人才的选拔和培养。
外联司负责高层次体育外事人才、高层次国际体育组织人才的选拔和培养。
经济司负责高层次体育人才培养工作的经费管理;具体负责高层次体育产业经营管理人才的选拔和培养。
科教司协助人事司抓好高层次体育学术技术人才的培养;协助竞体司抓好高层次体育教练人才的培养。
(十一)年度考核各单位领导班子成员时,将各单位对高层次体育人才的培养情况纳入考核内容。


国家体育总局办公厅      2003年7月16日印发