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流氓软件:游走在法律的边缘/张雨林

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:54:01  浏览:9161   来源:法律资料网
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流氓软件:游走在法律的边缘

张雨林


本文刊发于《中国计算机用户》06年37期

网民们对流氓软件的不满最近达到了高潮——9月4日,北京海淀法院正式受理了由全国各地“流氓软件受害者”组成的网友联盟提起的诉讼案件,此次诉讼是我国第一次以民间团体形式起诉“流氓软件”。这次诉讼在业内产生了重大的影响并成为当前的热点话题。笔者想借此次诉讼中原告提出的法律依据谈一下流氓软件的法律问题。

流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域,它既不属于正规商业软件,也不属于真正的病毒。正因为它的模糊地位,导致法律难以对它进行有效的定义,这就形成了流氓软件泛滥而法律无法监管的尴尬局面。流氓软件到底违反了哪些现行法律呢?从“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”看,流氓软件违反了《反不正当竞争法》、《著作权法》相关条款,但这仅仅适用于企业维权。针对广大的个人网络用户,目前比较有代表性的观点认为流氓软件违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》。在此次诉讼中,网友(网络个人用户)联盟所依据的法律就是《民法通则》和《消法》中的第八条知情权、第九条选择权、第十条公平交易权、 “财产损害赔偿”。但笔者认为以这两部法律作为诉讼的主要依据多少有些勉强。

对于诉讼中涉及《民法通则》的法律依据,网友联盟的某位负责人在面对媒体采访时谈到:“我们最终确定了以民法中的隐私权和财产权为主要起诉请求的策略。电脑不仅关系到网民的隐私,也涉及虚拟财产的概念,流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”。首先,流氓软件种类繁多,单就其某一类来看,其不必然侵犯用户的隐私权,例如:广告软件、浏览器劫持。而涉及窃取隐私的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件,因技术问题将导致证据难以取得。并且,现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利,对隐私权采取的是间接保护,名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。虽然最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。但这对于流氓软件来说,所谓的侵害行为和侵害过程并不适用。其次,虚拟财产因是一种新兴的事物,至今还没有一个严谨的、科学的定义和解释。业界比较认同的是虚拟财产的两种主要表现形式:一是特定网络游戏的玩家资料,即玩家在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备。另一种是特定软件的用户资料,主要指网站给网络用户提供的通讯服务载体,例如即时通讯软件、电子邮箱。故“流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”一说并不准确。另对于在诉讼中,网友联盟提出的“财产损害”这一概念并不十分恰当。笔者以为:根据《民法通则》规定,公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU 的同时,还会对电脑中的其它软件进行某种程度的修改,侵害的是用户对电脑硬件与软件拥有的财产所有权中的使用权。

再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是:网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定:只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费;第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务;第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中,在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装,用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下,也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。

从以上分析可以看出,目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上,流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段,依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分,法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说,该案件的诉讼意义远远大于判决结果。
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国务院关于授权地质矿产部等部门和机构对有关国有企业财产的经营管理实施监督的通知

国务院


国务院关于授权地质矿产部等部门和机构对有关国有企业财产的经营管理实施监督的通知
国务院



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
根据《国有企业财产监督管理条例》的有关规定,国务院决定授权有关部门和机构,对指定的或者其所属的企业财产的经营管理实施监督。现就有关问题通知如下:
一、国务院首批授权的部门和机构是:
地质矿产部、建设部、电力工业部、煤炭工业部、机械工业部、电子工业部、冶金工业部、化学工业部、铁道部、交通部、邮电部、水利部、农业部、林业部、国内贸易部、对外贸易经济合作部;
国家旅游局、中国民用航空总局;
国家建筑材料工业局、国家医药管理局、国家烟草专卖局、国家中医药管理局、国家粮食储备局;
中国轻工总会、中国纺织总会;
中国船舶工业总公司、中国兵器工业总公司、中国航天工业总公司、中国核工业总公司、中国石油天然气总公司、中国海洋石油总公司。
二、国务院还将对其他有关部门和机构进行授权,目前尚未授权的部门和机构,要督促有关国有企业抓好企业财产的经营管理工作,确保国有资产保值增值,防止国有资产流失。
三、责成国家经济贸易委员会会同国家国有资产管理局,组织有关部门和机构,抓紧研究须由国务院指定监督的地方管辖企业的确定原则和企业名单,报国务院审定。



1995年7月6日

衢州市人民政府关于印发衢州市区征用集体土地房屋拆除补偿安置暂行规定的通知

浙江省衢州市人民政府


衢州市人民政府关于印发衢州市区征用集体土地房屋拆除补偿安置暂行规定的通知

衢政发〔2002〕68号


柯城区、衢江区人民政府,市政府各部门、直属各单位:
  《衢州市区征用集体土地房屋拆除补偿安置暂行规定》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。
  
  
    二○○二年八月十九日      
  衢州市区征用集体土地房屋拆除补偿安置暂行规定  
  第一条 为统一规范市区征用集体所有土地房屋拆除补偿安置工作,保障征地工作顺利进行,维护当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 衢州市区范围内因征用集体所有土地而涉及拆除房屋及其附属物的安置、补偿等事宜,适用本规定。其中市区花园岗区范围内的按市人民政府有关规定执行。
  本规定所称市区,是指衢州市城市建设用地规划控制范围,具体按市土地行政主管部门依法确定的范围执行。
  第三条 征用集体所有土地需拆除房屋的,在市规划行政主管部门核定征地范围后,土地行政主管部门应当及时通知有关部门在征地范围内暂停办理下列事宜:
  (一)通知公安部门暂停办理户口的迁入、分户手续;
  (二)通知有关部门暂停办理房屋的买卖、交换、改(扩)建、析产、赠与、分割、租赁、抵押等手续;
  暂停办理土地权属、用途变更等相关手续;
  (三)通知工商行政管理部门暂停办理营业执照、临时营业执照;
  (四)通知规划行政主管部门暂停办理建设用地规划审批和补办审批等相关手续。
  暂停期间内,因出生、婚嫁和复转退军人、离退休人员、大中专院校学生以及刑满释放人员、解除劳教人员回原籍,确需办理户口迁入且符合户籍管理规定的,可办理户口迁入手续。公安部门办理户口迁入手续时,应当同时抄告土地行政主管部门。
  自征地公告之日起至正式安置前出生的人口应当作为安置人口,在此期间死亡的人口不再计入安置人口。
  第四条 征用集体所有土地房屋拆除的补偿标准,应当根据社会经济发展水平、不同区位条件等因素划分若干个级别确定,具体由市人民政府另行制定。
  第五条 房屋拆除应当由征地单位委托具有房屋拆除资质的单位实施统一拆除,负责拆除的单位应当以委托人的名义与房屋所有人就补偿、安置等问题签订协议。协议内容包括:搬迁期限、安置地点、安置方式与面积、补偿办法与金额、违约责任等。
  第六条 对有房屋所有权或土地使用权纠纷、所有权人下落不明、或暂时无法确定所有权人的房屋,在征地公告规定的搬迁期限内不能解决纠纷或确认所有权人的,由委托人提出补偿、安置方案。房屋拆除前,土地行政主管部门应当会同有关部门、单位对房屋作勘察记录,并向公证机关办理证据保全手续。
  第七条 征地范围内的违法建筑和临时建筑,不作安置依据,不予补偿,并必须在规定的搬迁期限内自行拆除。逾期未拆除的,由有关部门依法处理。
  房屋所有人在房屋拆除前已依法取得宅基地建造新房,但未按规定拆除旧房的,该旧房不作安置依据,不予补偿,并应当在规定的搬迁期限内自行拆除。
  房屋所有人在土地行政主管部门发出征地公告后,对房屋进行装修、改(扩)建的部分一律不予补偿,扩建的部分也不作安置的依据。
  第八条 拆除住宅用房,实行货币安置、迁建安置或产权调换安置。
  货币安置是指由用地单位按被拆除住房的补偿标准,提供安置资金,由住房所有人自行安置住房。
  迁建安置是指由用地单位按被拆除住房的补偿标准,提供迁建费用,由被征地单位按规划统一建造公寓式住宅安置被拆除住房所有人,或由被拆除住房所有人按规划要求自行建造安置住房。
  产权调换安置是指由用地单位提供公寓式住宅作为产权调换用房,安置被拆除住房所有人。
  第九条 政府提倡货币安置。凡符合迁建安置用地条件的房屋所有人选择货币安置的,对原住宅用房按补偿标准的百分之三百给予补偿;不符合迁建安置用地条件的,按补偿标准的百分之二百给予补偿。
  第十条 实行产权调换安置的,按新建房屋基本造价与旧房补偿款结算差价;安置面积超过旧房面积的部分,按商品房价格结算;旧房面积超过安置面积的部分,按补偿标准的百分之二百结算。安置用地性质为出让土地的,安置房可以上市交易。
  第十一条 被征地单位统一建造公寓式住宅给予安置的,按下列规定办理:
  (一)用地单位与被征地单位签订代建安置用房协议,并根据协议提供建造安置用房以及必要的配套设施的费用;
  (二)被征地单位负责按有关规定办理迁建用地手续和建房审批手续;
  (三)安置用房的价格结算办法:新房建筑面积与旧房建筑面积相等的部分,按新房基本造价与旧房补偿款结算差价;新房建筑面积超过旧房建筑面积的部分,按新房代建价格结算;旧房建筑面积超过新房建筑面积的部分,按补偿标准的百分之二百结算。
  第十二条 符合迁建条件自行建造安置住房的,原住宅用房按补偿标准给予补偿,并按下列规定办理:
  (一)符合城市规划要求;
  (二)用地单位按标准提供迁建用地,对原宅基地不支付征地补偿安置费用;
  (三)用地单位根据规划要求负责迁建用地的通水、通电、通路和场地平整;
  (四)房屋所有人按有关规定办理用地手续和建房审批手续;
  (五)对符合分户条件的被拆除住房所有人,分户后户均住房占地面积超过30平方米的,可以按标准安排迁建用地;但对新安排房屋占地面积超过原住房占地面积的部分,依法收取征地成本费用。
  第十三条 房屋所有人有下列情况之一的,不安排迁建安置用地:
  (一)征地公告发布后分家立户的;
  (二)未满22周岁分家立户的;
  (三)出卖或以其它形式转让房屋的;
  (四)出嫁或入赘到外村但户口未迁出本村的;
  (五)父母与子女虽独立分户,但父母随子女居住且已享受过审批建房的;
  (六)其他不符合安排迁建用地条件的。
  第十四条 农户住宅迁建用地面积按在册农业人口数,划分为大、中、小户三个标准执行:
  大户(6人以上):使用土地最高不得超过125平方米。但在城市规划区范围以外且使用非耕地的,最高不得超过140平方米;
  中户(4至5人):使用土地最高不得超过105平方米。但在城市规划区范围以外且使用非耕地的,最高不得超过120平方米;
  小户(1至3人):使用土地最高不得超过90平方米。但在城市规划区范围以外且使用非耕地的,最高不得超过105平方米。
  第十五条 安置人口按房屋所有人在册农业人口数确定,有下列情况之一的,可增加一个安置人口:
  (一)已婚尚未有子女的;
  (二)已领取《独生子女父母光荣证》的。
  房屋所有人的家庭成员在本村虽无常住户口,但属下列情形之一的,可计入安置人口:
  (一)结婚3年以上的农业户口的配偶;
  (二)配偶为非农业户口且未享受房改政策的;
  (三)原户口在本村的现役军人(不含现役军官和10周年以上士官);
  (四)原户口在本村的大中专院校在校学生;
  (五)在户口所在地无人赡养,且在本村实际居住2年以上的房屋所有人的夫妻双方父母;
  (六)原户口在本村的服刑和劳教人员;
  (七)法律、法规规定的其他人员。
  第十六条 拆除出租或出借的住宅用房,对租用人或借用人不予补偿和安置,由房屋所有人自行处理好租赁或借用关系。
  第十七条 原非住宅用房,经土地和规划行政主管部门批准改为住宅用房的,拆除时按住宅用房处理。
  第十八条 未经土地和规划行政主管部门批准,擅自将原住宅用房改为非住宅用房的,拆除时仍按住宅用房处理。
  第十九条 拆除非住宅用房,一般实行货币安置或产权调换安置。实行货币安置的,旧房按住宅补偿标准的百分之二百补偿。实行产权调换安置的,新房建筑面积与旧房建筑面积相等的部分,按新房基本造价与旧房补偿款结算差价;新房建筑面积超过旧房建筑面积的部分,按商品房价格结算;旧房建筑面积超过新房建筑面积的部分,按住宅补偿标准的百分之二百结算。
  第二十条 住宅用房合法的附属仓房、牛厩、猪舍、室外厕所、门斗等,均不作安置依据,由用地单位给予适当补偿。
  第二十一条 征用集体所有土地涉及零星国有土地房屋拆迁的,按市人民政府城市房屋拆迁的有关政策执行。
  第二十二条 对征地范围内具有历史、文化、科学价值的建筑物、构筑物和具有特殊风格的景观,应当设置专门标志予以保护;确需拆除的,应当按有关法律、法规和《衢州市文物保护管理办法》规定的程序报经批准。
  第二十三条 市人民政府各有关部门和区、乡(镇)人民政府、街道办事处应当按照各自职责,互相配合,共同做好农村征地房屋拆除补偿安置工作。对工作表现突出的单位和人员,由政府给予表彰和奖励。
  第二十四条 房屋拆除装修补偿标准、电话等迁移补偿标准,由市人民政府另行制定。
  第二十五条 在市区以外城市规划控制区范围以内征用集体所有土地房屋拆除的补偿安置,参照本规定执行。城市规划控制区范围以外征用集体所有土地拆除房屋的,由区人民政府制定有关政策,报市人民政府批准后执行。
  第二十六条 本规定的具体应用问题由衢州市国土资源局负责解释。
  第二十七条 本规定自2002年9月1日起施行。