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中国证券仲裁制度略论/周成泓

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 20:07:35  浏览:9550   来源:法律资料网
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中国证券仲裁制度略论

周成泓

摘要:证券仲裁有着诉讼所不具有的优势,这是它得以产生的原因。由于缺乏法律依据、成本较高及诉讼和行政处理方式长期居于垄断地位三个方面的原因,我国的证券仲裁仍处于起步阶段。解决的办法有三,即,设置相关的证券仲裁机构,制定示范性的证券仲裁规则,在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作,营造诉诸仲裁的氛围。
关键词:中国证券仲裁;产生原因;现状;改革


目前,中国证券争议法律解决途径主要有民事侵权赔偿诉讼、证券仲裁与调解三种,三者之中,证券仲裁一致未得到广泛采用。与此相反,在美国等经济发达国家,证券争议主要是依靠证券仲裁解决的。为与国际接轨,笔者以为,应当对我国的证券仲裁制度予以改革和完善。
一、证券仲裁概述
(一)证券仲裁的概念及其历史沿革
证券仲裁,是指平等主体的当事人之间就发生在他们之间的有关证券的合同权益争议或其他财产权益争议,依据事先或事后达成的仲裁协议,将争议提交给仲裁机构,由其依照一定的程序进行裁决的制度。
证券仲裁制度是随着证券市场的发展而逐步产生的。由于证券法是公私混合法,涉及公共金融秩序与社会安定问题,所以早期判例认为证券纠纷并不具有可仲裁性[1]。一直到1987年的Shearson/American Express, Inc. v. McMahon一案,美国联邦最高法院才确立了所有依联邦证券法律规定的请求均具有可仲裁性。自此,仲裁始开始在证券领域得以应用[2]。
自1993年起,中国大陆与香港订立协议,决定采用仲裁方式解决H股股东为一方当事人的有关争议,并指定了中国国际经济贸易仲裁委员会为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日,国务院证券委员会颁布了证委发[1994]20号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》,中国证监会则以证监发字[1994]139号文的形式发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》,推荐采用仲裁方式解决证券争议,2004年初中国证监会和国务院法制办向各地印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》,并与该年3月17日召开了“证券期货仲裁工作会议”,对运用仲裁方式解决证券期货合同纠纷的工作进行了系统的研究和部署[3]。自此,中国的证券仲裁制度已在全国范围内初步建立。
(二)证券仲裁的产生原因
证券民商事纠纷的解决方式主要有诉讼、仲裁与调解三种。 三者之中,调解由于完全依靠当事人双方的协商,不具强制性,故而作用较为有限。诉讼虽然是最为重要的解纷方式,但它存在以下不足:1.受案范围有限,仅限于虚假陈述引发的民事赔偿案件,对于内幕交易、非法关联交易、操纵市场等无能为力;2.证券诉讼中的“证券”仅指在特定证券市场上发行以及通过特定方式转让的证券,对于因在国家批准设立的证券市场以外进行的交易、在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易引发的民事诉讼,并无法律予以规定;3.受理诉讼以行政前置程序或刑事判决为依据,加大了中小投资者证券诉讼的难度以及维权成本;4.因果关系的证明适用“谁主张谁举证”的举证原则,不利于保护处于弱势地位的中小投资者;5.损失计算标准太低,民事赔偿责任的承担以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限,仅赔偿直接损失,而不包括间接损失;6.法官的职业素质、专业水准及独立性堪忧[4]。
较之以诉讼,仲裁具有一系列优点,主要有:1.仲裁具有较大的自主性和灵活性,表现在三个方面:一是仲裁的依据来自当事人的协议约定,而非国家的强制力;二是在仲裁协议中,当事人可以在仲裁规则容许的范围内约定提交仲裁的争议范围,可以自主选择仲裁员、约定审理的程序、方式和地点;三是当事人可以约定适用的法律,仲裁庭也可以依据国家惯例、行业惯例及公平合理原则对案件作出判断。2.仲裁具有较强的专业性。很多商事争议具有很强的专业性和技术性,这就要求裁判人员具有相应的专业理论和经验。3.仲裁具有较好的保密性。民商事争议常常涉及到一些对企业发展至关重要的商业秘密,仲裁以不公开审理为原则,具有较强的保密性,符合当事人对争议保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性:一是仲裁坚持一裁终局的原则,故所用时间较短,节约了费用,也减少了市场变化带来的不利因素;二是仲裁坚持自主性原则,采取了比较灵活的审理制度,当事人可以自主选择仲裁程序,可以协议决定省略某些程序,程序的机动性使得每一个案件的审理期限相对较短,从而使争议的解决更为快捷。
综上,摒弃刻板、繁冗的诉讼方式,选择温和、灵活的仲裁方式成为证券争议双方的理性体现。
二、中国证券仲裁的现状及其原因
如上所述,证券仲裁具有一系列优点,有利于解决纠纷,而我国目前的情况正好相反,过多的案件堆积在并不具备相应知识及能力的法官面前,仲裁机构却门可罗雀。据统计,10年中,中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20起。而尽管法院从2002年才开始受理有关虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿责任,仅当年各地法院就受理了近900件诉上市公司信息欺诈案件,而且案件数量还呈快速增长态势[6]。这种鲜明的反差不能不发人深省。笔者以为,产生这种现状的原因主要有:
1.证券仲裁缺乏法律依据。相关法律规范是证券仲裁发展必不可少前提条件。但时至今日,我国证券仲裁的法律框架仍比较薄弱。目前我国证券仲裁的法律依据有:(1)《中华人民共和国仲裁法》。该法是所有仲裁事务的根本大法,其许多原则性的规定对于仲裁具有基础性的作用,并为各行各业的仲裁事务规定了基本的框架。但是,该法本身是宏观性的法律,对证券仲裁的指导作用有限。(2)1993年颁发的《股票发行与交易条例》。该条例第79条、80条规定,与股票的发行或交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请仲裁,第一次以行政法规的形式对证券仲裁作了规定。(3)1994年《到境外上市公司章程必备条款》第163条规定到香港上市的公司发生了证券争议应当提交仲裁。(4)《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。该通知是1994年证监会发布的,规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。
但是,遗憾的是,上述法律法规都仅就一些原则性问题和证券仲裁的某些侧面作了一些规定,其适用的范围较为有限,不能从全局出发综合考虑证券仲裁的各种问题,也没有为证券仲裁设计出适合其特点的思路,更没有制定出统一的仲裁体系和规则。其次,这些法律法规都是十多年以前颁布的,其着眼点是解决当时出现的问题,已经跟不上今天的形势了。再次,除了《仲裁法》以外,其他法律依据的层级都较低,其权威性不足以全面支持证券仲裁。因此,笔者认为,截至目前,我国的证券仲裁还没有形成自己独立的法律体系。
2.证券仲裁的成本较高。上述法律法规均指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券纠纷的仲裁机构,这就决定了仲裁地点只能在北京、上海和深圳。然而,证券经营机构和投资者散布于全国各地,一旦发生争议,则仲裁将会耗时耗力耗财;并且,在该机构仲裁,程序比较复杂,费用也较高,这些都决定了证券仲裁的成本较为高昂。
3.诉讼和行政解决方式处于垄断地位,诉诸仲裁还未能形成一个氛围。由于重刑轻民的传统思维影响,长期以来法院和行政机关一直是争议解决的主要手段,作为民间性争议解决机制的仲裁自然得不到重视。不仅理论界对其研究不深入,相关的研究成果较少,实践中的案例也不为人所知,普通投资者对其还很陌生,没有形成一个依靠仲裁解决纠纷的大气候。
三、中国证券仲裁制度的改革和完善
问题的解决办法自然应当依照产生它的原因来寻求,笔者认为应当从以下几个方面来完善我国的证券仲裁制度。
1.制定示范性的证券仲裁规则。仲裁规则是公正处理案件的依据。美国证券仲裁之所以发达,就是充分考虑了证券争议的特殊性,制定了区别于一般商业仲裁的特殊规则,从而充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性。所以,笔者以为,我国应当借鉴美国的做法,制定诸如“证券仲裁示范规则”并加以推荐使用[7],由当事人在仲裁时选用。这样,就可以基本实现仲裁规则的统一化和规范化,确保证券仲裁的公正性。
2.设置相关的证券仲裁机构。美国证券仲裁机构的设置区域呈现出多元化的局面,目的是为仲裁创造良好的条件,而不拘泥于统一、刻板的规定,以避免某一仲裁机构垄断仲裁业务,提高仲裁的公正性,并且切实降低仲裁的成本。在我国,在理论上,凡是依据仲裁法设立的仲裁机构都可以承担证券仲裁工作。但是,由于证券争议的复杂性和广泛的社会影响,目前不能赋予所有仲裁机构仲裁证券纠纷的职能,而应采取渐进式的做法。具体可以考虑四种方案:(1)选择一些中心城市的仲裁机构进行证券仲裁的试点工作。考虑到各地仲裁机构的现状,可以选择条件相对成熟的中心城市的仲裁机构以及中国国际经济贸易仲裁委员会先行试点,在条件成熟时再逐步推广。(2)推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构,这是1994年我国证券仲裁起步时就已有的安排。但其不足之处在于,由于该机构位于京、沪、深三地,当事人人参与仲裁的成本较高。(3)由沪、深两地的证交所设立行业证券仲裁部门,负责其会员单位之间发生的证券争议仲裁。(4)由方案1提及的试点仲裁机构与中国证券业协会及相关分会合作进行证券仲裁工作。具体操作办法是:由仲裁机构提供组织机构和仲裁规则,由中国证券业协会向其会员单位提供指引,并负责制定、推荐可选择的格式合同,同时向仲裁机构推荐仲裁员。这种专业和行业的有机结合,不仅可以充分利用证券业协会的网络和人力资源储备,推进证券仲裁的发展,还可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率,具有不少优点[8]。因此,笔者以为,方案4应当成为我国目前阶段的首选。
3. 在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作,营造诉诸仲裁的氛围。美国证券仲裁的历史表明,证券业的有关机构和人士注重倡导和推荐证券仲裁工作,是证券仲裁得以发展、生存、壮大的必由之路。美国证券仲裁的直接产生缘由就是有关人士在设计纽约证券交易所之初即在交易所章程中规定了证券仲裁机制。另外,作为证券发行和交易监管部门的美国证券和交易委员会(SEC)对证券仲裁的鼓励、支持和推动态度也推动了证券仲裁的发展。但在我国,尽管证券业界对证券仲裁倾注了一定的注意力,中国证监会也在一些文件中提及证券仲裁,但总体而言,证券仲裁并未受到重视。证券行业对于仲裁缺乏了解,很少组织力量专门进行研究,证券仲裁规则也几乎是一篇空白。这种大气候注定了证券仲裁在我国只能是处于起步阶段。因此,在证券业内开展证券仲裁的普及、提倡、推荐和示范工作具有基础性的意义。

注释:
[1] Wilo V Swan.346 U.S.Ct 182, 98 L. Ed.1953.
[2] Mark J Astarita. Overview of the Securities Arbitration Process [EB/OL].www.seclaw.com/mja.htm, 2003-05-20.
[3]王璐.国务院法制办联手证监会拟引入证券仲裁[N].上海证券报,2003-03-11.
[4]王锐,张韶华,黎惠民.证券侵权纠纷与证券仲裁制度[J].经济问题探索,2004(5).
[5] 张斌生.仲裁法新论[M]. 厦门:厦门大学出版社,2002.64.
[6] 张韶华.证券争议:两种法律解决途径的比较分析[J].当代经济科学.2004(1).
[7] 何震,方菲.浅议美国证券仲裁制度的特征[J].武汉大学学报(社会科学版),2003(4).
[8] 王秉乾.证券仲裁法律制度研究[D].对外经济贸易大学2004年硕士论文,34.


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植物新品种维权有关制度探讨

武合讲


  摘要:植物新品种既不是能专利的产品,又不是可受版权保护的作品。植物新品种与专利产品之间有着显著的区别,和作品却很相似。但是,在司法实践中,由于主流观点错误地认为品种权与专利权最近似,所以就将专利侵权诉讼中的有关抗辩制度适用于品种维权。此种做法,既不符合我国法律规定也不符合植物新品种的本质属性。文章就植物新品种维权中经常遇到的几种抗辩理由的合法性及植物新品种保护制度的完善,进行了探讨。
  关键词:品种权、专利权、著作权、先用权、权利用尽、合法来源
  在我国,植物新品种的保护适用《种子法》和《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》),不适用《专利法》和《著作权法》。我国的品种权保护制度较专利权保护制度和著作权保护制度建立晚,法律法规尚未健全,实践中,由于人们错误地认为品种权与专利权最近似,常将专利权保护中的有关制度,适用于品种权。据作者统计,在中国法院网上公布的植物新品种纠纷案件中,原告撤诉率极高;在仅有的以判决方式结案的100起(截止于2010年5月底)案件中,驳回原告诉讼请求的就达20件。原告败诉的重要原因之一,就是法院支持了被告适用专利法规定的权利用尽、先用权、合法来源等抗辩理由。如在河南农业大学与山西省昔阳县种子公司植物新品种纠纷一案 和江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷一案中 ,法院都是适用权利用尽原则驳回了原告的诉讼请求;在莱州市永恒国槐研究所与山东科技信息报社、王庆三植物新品种权侵权纠纷案中 ,法院适用先用权原则驳回了原告的诉讼请求;在北京德农种业有限公司与武威金苹果有限责任公司等侵犯植物新品种权纠纷一案中 ,法院以合法来源为由驳回了原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求;在山东省莱阳市种子公司与山东连胜种业有限公司、青岛农业大学请求确认不侵犯植物新品种权纠纷一案中 ,法院以合法来源为由确认生产销售授权品种繁殖材料者不侵权。作者认为,我国的品种权人以农业教学科研单位和著名种业企业为主,其维权屡屡败诉的一个重要原因,是人们错误地将专利法规定的抗辩理由在植物新品种侵权诉讼中适用,混淆了发明专利和植物新品种的本质差异。由于植物新品种和作品一样都是靠复制传播的科学技术成果,所以应当争取适用著作权和品种权保护植物新品种 。
一、植物新品种和发明专利之间差异明显。
(一)本质属性。
植物新品种不属于发明创造,只是对现有植物的改造。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种 。植物新品种是实施育种方法和完成育种过程得到的结果,而不是育种过程和育种方法等如何培育植物新品种的技术方案。植物新品种是有生命的自然的以生物学方法培育或对野生植物开发出来的植物群体。植物新品种是对自然界原有产物的改进和利用,不是人们创造出来的一种全新的产物,不能以工业方法生产出来,因而不具备专利法意义上的创造性,故专利法规定对其不授予专利权 。专利法上所称的发明创造,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明。发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案。植物新品种应当保持不变。植物新品种和发明专利比较,前者是改造,后者是创造;前者是结果,后者是程序;前者保持稳定性,后者追求发展性。
(二)授权条件。
授予专利权的发明,应当具备新颖性、创造性和实用性。申请品种权的植物新品种,应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和有适当的命名。两者相比,除对新颖性的衡量标准不同外,授予专利权的发明要具有创造性和实用性;授予品种权的植物新品种要具有特异性,不要求具有创造性和实用性。
进步性要求不同。特异性不同于创造性。授予品种权的植物新品种要求具备特异性。特异性是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。这里的明显区别,包括进、退、优、劣等多个方向;不仅包括较已知品种有明显进步的,也包括较已知品种有明显退步(如败育、矮化等)的;只是这种明显退步的品种不一定具有“实用性”,不一定能通过推广经营为品种权人带来经济利益和社会效益。授予专利权的发明应当具备创造性。创造性是指与同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步;这种差异只有进步一个方向,不允许有退步。前者只要求有特性,不要求有进步;后者不仅要有特性,还要有显著的进步。
实用性要求不同。植物新品种不具有再现性(虽然利用同一亲本组合可以配制出同一杂交种,但杂交种不属于品种;对杂交种的保护,作者已另作论述 ;限于篇幅,在此不再论述)。虽然法律要求申请品种权的申请人应当向审批机关提交符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片,说明书应当包括育种过程和育种方法,包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明,选择的近似品种及理由,申请品种的特异性、一致性和稳定性的详细说明,适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明,和申请品种与近似品种的性状对比表。但是,依据该说明书公开的内容,不仅申请品种所属技术领域的技术人员不能够培育出该申请品种,而且申请人本人依照该说明书公开的内容也不可能再培育出该申请品种。申请人不仅应当根据审批机关的要求提供必要的资料,而且还必须提供该植物新品种的繁殖材料。能够稳定地繁殖授权品种的繁殖材料,是植物新品种可保护的要件。法律要求发明专利的权利要求书应当以说明书为依据,说明书应当对发明作出清楚、完整的说明。所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利。所属技术领域的技术人员能够再现该专利即具有实用性,是发明专利可保护的要件。
公开性要求不同。植物新品种的信息不具有公开性。植物新品种的使用价值在于其具有符合人们要求的性状。性状的表现和遗传,是靠植物新品种的特殊基因所承载的遗传信息实现的。由于现有的科学技术,植物新品种的培育人也不知道植物新品种的基因组成和遗传信息,不可能公开植物新品种的清楚的完整的遗传信息,所以,申请品种权保护不需要提交植物新品种的基因序列图谱和遗传信息。所属技术领域的技术人员也不可能通过植物新品种的基因图谱或反向工程培育出植物新品种。发明专利的说明书,不仅应当对发明作出清楚、完整的说明,还要以所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利为准。
(三)保护范围。
《国际植物新品种保护公约》的两个文本和《条例》都明确规定品种权的保护范围,是授权品种的繁殖材料 。品种权说明书虽包括植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明等内容,但依据说明书公开的内容不能再培育出该申请品种,说明书的内容不是植物新品种的遗传信息的载体,不必也不能成为品种权保护的范围。植物新品种的遗传信息通过繁殖材料实现代代相传,繁殖材料才是品种权的保护范围。
发明专利权的保护范围,是其权利要求的内容。权利要求应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围;说明书应当对发明作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明专利所属技术领域的技术人员按照说明书公开的技术方案可以再现该发明,发明专利的思想通过说明书实现人人相传,其权利要求的内容是发明专利权的保护范围。
(四)生产方式和后果。
授权品种的繁殖材料和专利产品,虽然都可生产,但是两者的生产方式和后果不同。专利产品的生产方式是制造;通过制造再现专利产品。制造是生产原先没有的,如用配件制造汽车;制造出的产品与所用原料的性能和形态都不同。这种生产是把一个物品或物质改变成另一个物品或物质,发生质的变化。授权品种繁殖材料的生产方式是繁殖;通过繁殖实现植物新品种的繁衍。繁殖是生产原先已有的,如用大豆繁殖大豆;收获的大豆与种植的大豆之间特征特性都相同。这种生产只是量的变化,不发生质的变异。
二、权利用尽原则在植物新品种侵权诉讼中的适用。
《专利法》规定,专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的,不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的权利用尽原则。司法实践中,将该原则适用于品种权侵权诉讼,值得探讨。
(一)探讨的案例。
品种权人河南农业大学授权河南金赛种子有限公司生产、包装、销售豫玉22号玉米种子。金赛种子与山西天元种业有限公司约定由天元种业作为销售豫玉22号玉米种子在山西昔阳的独家代理商。随后天元种业与秦立强签订销售代理委托书,约定秦立强销售其公司的种子。秦立强将其所代销的包括豫玉22号等9种品种的种子共计32520斤交由昔阳县种子公司销售,昔阳县种子公司付给其相应的价款。昔阳县种子公司在收到秦立强的种子后,用自己的包装袋包装,以“乐玉”牌22号玉米杂交种子对外销售。河南农业大学以侵权为由将昔阳县种子公司诉讼法院,请求判令被告停止生产、销售并销毁“乐玉”牌22号玉米种子和赔偿损失30万元。审理法院根据《专利法》规定的权利用尽原则,以品种权人无权制止他人进一步销售或使用品种权人销售或经其同意出售的授权品种的繁殖材料,品种权人对该特定材料的专有权在销售领域不再有效为由,判决驳回了原告的诉讼请求。
(二)权利用尽适用于品种权,为中国现有法律所不容。
按照现行《条例》规定,任何单位或者个人未经品种权人许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”,应当包括从被许可人获得授权品种的繁殖材料后出售的单位或者个人。本案的被告通过从被许可人的被许可人的代销人处购买授权品种的繁殖材料并出售的行为,属于未经品种权人许可为商业目的销售该授权品种的繁殖材料的行为,构成侵权;尽管这样认为或许对于品种权人的保护范围太宽,而于被告等后续出售者似乎有失公平;但是品种权人和后续出售者之间利益的平衡,可以通过签订许可合同或授权的方式予以解决。鉴于我国部分种子企业信用缺失和侵犯品种权现象泛滥甚至猖狂的现状,通过立法充分保护品种权人的利益,对于授权品种的繁殖材料售出后的继续出售行为仍加控制并不为过。司法实践中脱离我国植物新品种保护的法律现状和客观现实,直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护,在实行制定法的中国,为法律所不容。
1、为我国《立法法》所不容。我国加入的《植物新品种保护公约(1978年文本)》和颁布的《条例》中,规定的免责事由不包括权利用尽。依据《条例》第六条规定,未经品种权人许可为商业目的生产或者销售、使用该授权品种的繁殖材料的,都属侵权;但《条例》第10条规定的利用授权品种进行育种及其他科研活动和农民自繁自用授权品种的繁殖材料(即权利限制)以及第11条规定的强制许可(即行使限制)除外。权利用尽原则不属于品种权的上述限制条款范围。发明专利和植物新品种的性质以及由此产生的社会关系不同,前者的权利用尽原则不可直接引用到后者中。《条例》是为实施《种子法》第十二条规定的植物新保护制度所制定的具体办法,是《种子法》的下位法和特别法。因为《专利法》明确规定植物新品种不受其保护,所以《专利法》不是《条例》的上位法,也很难说两者之间具有一般法与特殊法的关系。将《专利法》规定的制度直接适用于植物新品种保护,不符合《立法法》规定的法律适用规则。
2、为我国《合同法》所不容。即使品种权和专利权类似,依据合同法规定的“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可约定以外的第三人实施该专利”的禁止转许可的原理,经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人,也只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料,未经品种权人特别授权,也不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权,司法不应认可转许可行为的合法性;否则,整个植物新品种权许可制度将归于无序,使得任何获得某类许可权的主体均可以许可的名义而设立无数个“转许可”,这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案的判决书没有载明品种权人是否许可被许可人享有再许可他人销售授权品种种子的权利,如果品种权人没有授权被许可人享有转许可权,河南金赛和山西天元以及秦立强之间的转委托都属侵权;被告销售自侵权人处购得的该授权品种的繁殖材料,显然属于侵权。
3、为我国《物权法》所不容。品种权的特点之一在于其独占性。在繁殖材料存在品种权的情况下,他人对繁殖材料的所有权权利的行使,不得侵害或妨碍品种权人的品种权。自经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的被许可人处购得授权品种繁殖材料的,虽然对所购买的繁殖材料享有所有权,其可以使用其生产粮食,但未经品种权人许可,不得为商业目的生产、销售该繁殖材料。也就是说,由于繁殖材料上存在品种权,造成繁殖材料的所有权人对该繁殖材料所有权的行使,不得侵犯品种权人的品种权,即品种权限制了所有权。就本案,即使河南金赛、山西天元、秦立强之间的连环转委托都得到了河南农大的许可,被告自秦立强处购得该授权品种的繁殖材料,未经品种权人河南农大许可,为商业目的销售该授权品种的繁殖材料,也构成侵权。
(三)权利用尽适用于品种权,为生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔驰汽车的全部图纸和配件,也只有所属技术领域的技术人员能够制造出奔驰汽车。汽车销售公司不一定都会造汽车,购买的汽车只能越卖越少而不可能越卖越多。植物新品种却不是这样。植物新品种的生产方式是繁殖 。只要得到植物新品种的繁殖材料,几乎任何人都可以在适宜的环境下繁殖出植物新品种。非品种权人一旦得到授权品种的繁殖材料,就可以通过进一步繁殖获得大量的授权品种的繁殖材料,再也不必花钱自品种权人处购买授权品种的繁殖材料。若将权利用尽原则适用于植物新品种的繁殖,就将从根本上剥夺品种权人的权利,否定植物新品种保护制度。作者就曾遇到这样的案例:公司甲于2002年自品种权人乙处购买某小麦授权品种的种子10000KG销售给公司丙,2006年乙发现丙销售该授权品种的种子予以制止时,丙以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽,2009年乙再次制止丙销售该授权品种的种子时,丙仍以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽。购买一次种子销售10年,且越卖越多,这体现的就是植物新品种繁殖材料的可繁殖性。
依据《条例》第六条规定,品种权人的许可权分为两种:许可生产和许可销售。经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的,不得生产授权品种的繁殖材料;经品种权人许可生产授权品种繁殖材料的,不得销售授权品种的繁殖材料。品种权人许可被许可人繁殖授权品种繁殖材料的,不等于许可其销售授权品种的繁殖材料;被许可人对自己繁殖的授权品种的繁殖材料不享有销售权,未经品种权人许可不得销售;品种权人对被许可人繁殖的授权品种的繁殖材料仍具有独占权。品种权人控制了授权品种繁殖材料的繁殖,就控制了授权品种繁殖材料进入市场的根源。所以,植物新品种繁殖材料的繁殖,不能适用权利用尽。我国加入的《国际植物新品种保护公约(1978年文本)》没有规定权利用尽。我国没有加入《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》,不受其规定约束。(1991年文本)第16条规定的育种者权利用尽,“授权品种的繁殖材料,已由品种权人或经其同意在市场销售,育种者权利均不适用。涉及该品种的进一步繁殖的除外”,与我国《专利法》规定的权利用尽有着本质的区别:(1991年文本)规定的育种者权利用尽,只适用于销售,不适用于进一步繁殖;《专利法》规定的权利用尽的适用范围包括使用和销售。即使在 (1991年文本)的成员国,权利用尽也不适用于进一步繁殖。
经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的,品种权人能自许可销售过程中获得报酬,所以,授权品种繁殖材料的销售,不会损害品种权人的利益,可以适用育种者权利用尽。就本案,被告销售的种子是自行分装的,没有种子标签和品种说明,不符合销售包装的商品种子的要件,不能证明被告以“乐玉”牌22号销售的玉米杂交种子就是秦立强交付的豫玉22号的种子。根据有关规定 ,被告于2006年销售的种子既然发芽率合格,就不可能是品种权人于2003年生产在2004年1月售出的种子,不能排除被告销售的种子是于2005年自行配制或通过其他途径得到的。本案的证据不能证明原告对该种子已经权利用尽,不能否定被告侵犯了原告的品种权。
三、植物新品种侵权诉讼中先用权原则的适用。
《专利法》第六十九条第一款第(二)项规定:在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的先用权或在先使用原则。作者认为,先用权不可能适用于植物新品种保护。
(一)探讨的案例。
双季米槐的品种权人莱州市永恒国槐研究所以王庆三生产、销售该授权品种的繁殖材料为由诉讼法院,要求停止侵权、赔偿损失。法院认为,王庆三从他人处购买的双季米槐树苗在品种申请日之前就已成活,拥有该批树苗的所有权早于国槐所的品种权,根据“保护在先权利”原则,国槐所以在后产生的植物新品种权要求认定王庆三在先种植的并早于品种权出现的苗木侵犯其植物新品种权的请求,不符合公平原则和“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理,王庆三种植苗木不构成对国槐所品种权的侵犯。王庆三将其所种植双季米槐的苗木在品种权授权之日后销售,是其对享有所有权的苗木的处分行为,而该所有权产生于国槐所的品种权之前,王庆三对这种在先产生的所有权的处理并不受在后产生的品种权的限制。审理法院判决驳回了莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。这是法院将专利法规定的“先用权”适用于品种权保护的一个典型案例 。
(二)植物新品种的生物性和自然性,决定了品种权不可能适用先用权。
植物是生活在自然环境下有生命的生物。植物繁殖过程中的性状分离和基因重组,具有自由性;植物性状和基因的大量性,决定了植物变异的多样性。植物变异的自由性和多样性,决定了选育完全相同品种的不可能性。植物变异的自由性和不可控制性,决定了即使是有经验的育种家,也不能主动地决定植物的变异方向和变异类型,只能被动地从变异后代群体中选择具有目标性状的植株进行培育。这种被动的选育,不可能从海量的变异群体中选育出性状完全相同的两个品种。即使是由同一个育种家、选用同样的育种材料、采取同样的育种方法,也不可能选育出相同的品种。
尽管使用相同的亲本和杂交方式可以得到相同的杂交种,但杂交种不具有遗传稳定性和经过繁殖相关的特征或者特性一致性,不属于品种;配制杂交种的方法可以申请专利,其适用先用权问题,应另当别论 。
(三)现行品种保护制度,不允许存在先用权。
1、品种试验制度,决定了在品种权申请日之前不存在与申请品种相同的植物品种。
植物新品种属于农业科技成果中的技术成果。作为科技成果应当通过科技成果鉴定(通过省级以上品种审定单位审定的动植物新品种属于科技成果,无须再鉴定)。植物新品种的鉴定程序是品种试验。品种试验包括区域试验和生产试验。区域试验要在不同生态类型区不少于5个试验点和试验时间不少于两个生产周期,对品种丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定;生产试验在同一生态类型区接近大田生产的条件下不少于5个试验点和试验时间为一个生产周期,对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证,同时总结配套栽培技术。经过多年、多地、多人在大田生产条件下试验的品种,不可能是未知品种。他人销售双季米槐品种繁殖材料属于推广行为。依据《农业技术推广法》规定,推广的植物新品种,必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。王庆三没有举证山东省林木品种审定委员会颁发的林木良种证书、山东省林业局公告或《科学技术成果鉴定证书》等能够证明其所种植的双季米槐品种是其自己或他人在品种权申请日以前培育的经过品种试验的植物品种。没有双季米槐品种的“出生证”,主张在先培育出双季米槐品种,缺乏事实根据。
2、实质审查制度,决定了在品种权申请日之前不应存在与申请品种相同的植物品种。
《植物新品种保护条例》规定,植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种,即植物新品种必须具有特异性。授权品种都是通过审批机关对其特异性等进行实质审查,证明其与包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种在内的全部已知品种具有明显区别。所以,不应存在植物新品种递交申请以前与申请品种相同的已知的植物品种。
3、一物一权原则,决定了品种权不允许先用权存在。
依据《条例》第八条规定,一个植物新品种只能授予一项品种权。在一个植物新品种已被授予一项品种权的情况下,即使在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种,也不可能获得品种权。没有品种权就不享有使用权。品种权不允许先用权存在。
4、在先品种权利人,应向植物新品种复审委员会请求宣告品种权无效;不可主张先用权。
依据《条例》规定,如果在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种,将影响授权品种的特异性。此种情况,自审批机关公告授予品种权之日起,植物品种培育人可以申请品种或授权品种不具备《植物新品种保护条例》第十五条规定的特异性为由,向植物新品种复审委员会提出书面请求,宣告品种权无效。在审批机关登记和公告品种权宣告无效前,未经品种权人许可使用与授权品种繁殖材料相同繁殖材料的,仍属侵犯品种权。即使确实是在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种的人,为商业目的使用授权品种繁殖材料的,向法院以先用权主张免责,也没有法律依据。

中国工商银行项目信贷部关于对原固定资产专项贷款实施过渡管理有关问题的通知

中国工商银行


中国工商银行项目信贷部关于对原固定资产专项贷款实施过渡管理有关问题的通知
中国工商银行




各一级分行、准一级分行固定资产信贷处:
根据中国人民银行《关于改进国有商业银行贷款规模管理的通知》(银发[1997]560号)和《关于落实国务院确定的专项贷款有关问题的通知》(银发[1998]115号)要求,现对原固定资产专项贷款实施过渡管理有关问题通知如下:
一、对原固定资产专项贷款实施过渡管理基本要求
原固定资产专项贷款,是指1997年以前每年在固定资产和部分流动资金信贷计划内,由国家计委、国家经贸委或国家有关行业管理部门提出固定资产投资项目,经国有商业银行审查同意并实行指令性贷款计划管理的各类技改、基建、科技开发、商业网点和交通购置等项目贷款。对固定
资产专项贷款实施过渡管理,就是按照中国人民银行“计划指导,自求平衡,比例管理,间接调控”的信贷资金管理体制和国家投融资体制改革方向,认真处理原固定资产专项贷款的过渡问题,除极少部分行业项目继续保留专项方式外,其余项目均由商业银行在自主审查发放贷款基础上,
做好与国家投资计划衔接工作,实行全行统一的项目贷款管理机制和程序。
二、对续建项目贷款的管理要求
对原固定资产专项续建项目,除企业经营状况和项目建设发生重大变化可能形成贷款风险外,均应按项目工程进度和企业用款计划在总行核定的存贷比例内继续发放贷款,总行不再下达年度贷款计划。对未按原计划发放的限上技改和大中型基建项目贷款,应逐项说明原因并以书面形式
报总行项目信贷部。
三、对新开项目贷款的管理要求
从1998年起,除经国务院确定、尚未执行完毕的极少数行业暂保留的专项贷款外,其他固定资产项目贷款都不再按专项方式管理,所有新开项目均应参照总行下达的贷款额度自主审查发放贷款。各行要根据国家产业政策、行业规划和企业申请,面向市场,自主选项,并按贷款审批权限
和程序向总行报送当年新开工项目承贷(推荐)情况表(1998年新开项目7月15日前报送)和需总行审批项目的贷款申请审批报告及附件。对1997年末以前已向总行报送项目贷款评估报告或审查意见,但1998年6月15日前总行尚未同意贷款的项目,鉴于目前市场供需状况变化很大,各行要重新进
行认真调查筛选,对符合贷款条件的,有关材料可随1998年新开项目一并报送。新开项目贷款需对外出具项目贷款意向书或承诺函的,仍按原规定执行,凡属各行审批权限内经审查同意贷款的项目,应在各分行的存贷比例内发放贷款;超过分行贷款审批权限的项目均应经总行审批后发放贷
款,同时要按季报送总行审批项目贷款发放情况表。
目前国家有关部门仍安排基础设施评审项目和国家重点技术改造规划项目,各行自主审查发放项目贷款,仍需按现行体制做好衔接项目投资计划工作。待国家投融资体制改革方案正式确定后,再统一按新规定执行。
四、保留专项等项目贷款
中国人民银行银发[1998]115号文件要求,“从1998年起,对于国务院确定的未到终止期限的专项贷款,各行要按有关政策规定,继续承贷,采取由有关部门推荐项目,各总行统筹安排的方式,根据信贷原则,及时足额提供贷款支持。未经批准,不得在规定期限之前自行终止贷款。”? 虼耍陨偈幸导绦A舻淖ㄏ睿善诩涑ㄏ钅看钪葱型骋还娑ㄍ猓泄夭棵磐萍霾⒕苄谐跎蠛细竦慕ㄒ樾驴钅?包括机电产品出口、节能、重大装备、司法、金银等专项)于当年2月末以前由总行通知有关分行按照商业银行贷款条件进行审查。各分行应在接到通知2个月内(超
过分行审批权限的项目3个月内)正式向总行报送承贷意见或贷款申请审批报告(由于1998年处于过渡期,上述专项此前已由部门通知企业向各行申请,如已审查同意本次一并报送),经总行审批同意后在其存贷比例计划内按企业申请发放贷款。
保留专项和其他此类项目贷款,未按商业银行贷款条件进行贷款审查、审批的,一律不得随意对外承诺或出具贷款意见。上述项目贷款进行专门统计。



1998年7月6日