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无效担保民事责任的裁量/彭箭

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:09:03  浏览:8684   来源:法律资料网
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无效担保民事责任的裁量



作者:彭箭 江西省吉水县人民法院



内容提要:无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性,法律对其应有特别的保护,该保护应延伸到无效归责赔偿方面,且担保合同属从合同,其无效赔偿责任也具有附从性、补充性,为此,借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。

关键词:担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失

无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确认为无效。担保合同被确认为无效后,不产生担保责任,但并不是不产生其他任何责任。目前理论上较为一致的观点认为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。此后,这一理论扩充和发展至合同无效或撤销的情形。但担保合同的无效在实践中不仅仅因一方违背诚信原则所产生的义务,而往往是双方的混合过错所产生的无效,而且担保合同从属于其所担保的主合同,故其缔约过失责任的归责规则与赔偿范围有其特殊性。

一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。

我国《担保法》第5条第2款规定:担保合同被确认为无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。为了弥补该条法律规定内容的单薄性,增强实践中的可操作性,最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定,其中一般性规定有:如第7条规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此外,还有些特殊条文的规定,如第4条规定:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人,担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第18条规定:企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此,造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。第56条第2款规定,法律规定登记生效的抵押合同,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应承担赔偿责任。

上述法律解释除了几条特殊条文规定排除债权人请求担保人赔偿权利的情况及明确规定担保人在故意的情况下承担赔偿责任外,其一般性的规定对债权人、债务人,担保人的过错等同对待,实行过失相抵原则,即对各方当事人的过错,两相较量,责任相抵以确定责任的有无及范围。由于担保职能在于促进资金融通、保障债权的实现,故该原则在确定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护,却忽略了担保人信赖利益等的保护。

二、现行法律在确定无效担保赔偿责任中的主要问题。

1、现行法律所采的比较过失责任相抵规则非常复杂,确定过错比例困难,管理成本太高。比较过失,就是要求当事人按照与其过失相适的比例承担损害赔偿,并实行责任相抵,在赔偿权利人也存在过错的情况下,减轻、免除赔偿义务人的赔偿责任。但毕竟过错属一种主观意志状态,是抽象的事实,由于受前苏联民法主观过错说的影响,也没有具体衡量过失的客观标准。再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态,其有单纯的过错形式,更有混合过错形式,而对于混合过错形式,又有多种具体结合形式,如果把过失行为再细分,另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的先后顺序或是否存在意思联络的情形,情况更为复杂。由于我国过错责任理论研究不够深入,过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分,而没有划分过失等级,所以在实践中要确定双方之间的过错比例是非常困难的事情,尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候,就当事人之间的过错比例达成一致意见恐怕就更难,人们不得不浪费大量的精力,求证一切可能的因素,并采自由心证原则,以划分各方当事人的过错比例,两相较量。所以,尽管最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下赔偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一,但是这仍然是一个上限规定,具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围,实践处理中意见有别、结果各异。这样复杂的价格体系,带来巨大的管理成本,效率较低,这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。当然,如果这样高昂的代价能够换来公平离我们较近一些,或许也是值得的。但到目前为此,还没有这一方面具有说服力的实证分析。

2、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的激励机制。

好的责任归责原则,应当能够产生一种激励,在这样的激励之下,各方当事人自然地投入适当的预防,以免损失的发生。比较过失规则,一般来说,加害人存在采取最佳预防的激励。但是,对于受害人而言,只有他预期加害人会采取最佳预防,从而有可能将损失转移到自己身上,他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断,他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防,尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用,它可能使当事人双方都心存侥幸,从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通,保障债权实现的担保合同,债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益,而不给付任何对价,其属于管理自己债权的行为,理应尽到善良管理人的充分注意,以预防无效担保的发生,即其预防担保无效的激励因素最大,但由于比较过失相抵规则,它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿,甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿,在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励,其总是心存侥幸,甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制,尽管债权人的预防往往是最有效的,成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。

3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任,有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定,担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿,即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定,在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则,即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定,信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为,这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后,其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定,为主合同债务人不能清偿额。但是,保证合同虽属从合同,其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围,抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容,当该些内容与主合同债权范围不相一致,即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物,质物价值小于主合同债权范围时,无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款,C以其享有的集体土地使用权(其实际价值为2万元)。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息,A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则,A与C对担保无效都有过错,如前所述,对其各自的过错很难作详实的划分,实践中一般按各自50%的过错划定,在这个过错比例下,根据A的经济损失为10万元,则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失,其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元,其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外,由于担保合同无效,以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时,无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩,这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任,这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。

4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。

对合同主体作适当限制是各国立法之通例,我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑,为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任,对担保主体资格作了一定的限制,违反该法律限制的担保合同无效。如法律规定,行政机关不得为保证人,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人,企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人等。无效担保合同的担保人不承担担保责任,但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下,要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务,否则将承担赔偿责任,而其赔偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体,主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调,这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体,但归责结果却又要求该些主体承担赔偿责任的循环中。如理论界就一直对行政机关是否应对无效担保合同承担赔偿责任存在争议,按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则认为,行政机关与债权人都应知法律的限制性规定,其对担保无效都有过错,行政机关应与债权人共同承担责任,但由此产生一系列矛盾,因为行政机关的主要职能是行政管理职能,其资金来源于财政,要求其承担赔偿责任,必将占用社会管理资金,结果虽然保障了债权,但影响了行政机关行使社会管理职能,影响社会公共利益,并实质上造成由国家财政承担赔偿责任的结果。虽有人主张利用预算外资金进行赔偿,但如果没有预算外的资金又将如何?无论如何,该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象,与立法初衷相违。笔者认为,有必要对现行归责原则进行改进,一定范围内限制债权人请求担保人赔偿的权利。

比较过失规则在逻辑上以其公平著称,但在实践中由于其管理成本太高,特别是人们对于过失比例的确定总是存在分歧,导致规则与公平的实现存在一定的差距。在英美法上,过失加受害人的过失规则在过去二百多年的时间里,不仅仅一直是习惯法国家占统治地位的过失类型,而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则,该规则是指只要受害人存在过失,其将丧失向侵害人请求赔偿的权利。近年来,为避免受害人过失轻微而承担过重的责任,该规则也有所发展,其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。该规则有两种类型:“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”,按照“威斯康星规则”,若原告的过失大于或者等于被告的过失,则禁止其索赔;按照“新罕布什尔规则”,只有原告的过失大于被告的过失时,才禁止其索赔。该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格,从而对被告方形成了特殊的保护。当然,有限制的比较过失规则在理论上会牺牲一定的公平,但实践中追求绝对的公平是不可能的,且该规则简单,社会管理成本低,有利于激励受损方积极预防损失发生的可能,这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。在英美法上,侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性,而我们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间,基于诚信原则与衡平观念,为保护交易安全所课的特别责任,特别是对于提供无偿的担保行为,因其行为的无偿性,附从性,故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻,这些都为无效担保赔偿的归责运用比较的方法学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础,该规则的借鉴将极大地丰富我国过错责任归责原则,增强预防无效行为的激励机制,同时增加法律的明确性,预测性,并进一步规范法官的自由裁量权。

三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性

(一)担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。

1、从其内容上来看,担保合同属单务、无偿合同,根据合同双方权利义务有无关联性,可将合同分为双务、单务合同。担保合同中,担保人只承担担保义务而没有实体上的权利,债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务,属单务合同。担保合同也是无偿合同,根据合同的权利有无对价,分为有偿与无偿合同。担保合同中债权人享有担保责任请求权而不必向担保人偿付代价,为无偿合同。至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人一定酬金或好处,由于债务人不是保证合同当事人,债务人与保证人之间系一种委托关系,与保证合同关系无关,不影响其合同的无偿性。在大多数无偿行为中,法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻,对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任,《合同法》第18条规定:因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损,灭失的,赠与人应当承担赔偿责任;第19条规定:赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任;第374条规定,保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任;第406条规定:无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。当因为是基于好意或不情之请,与债权人成立保证合同时,未获得对价,保证人经常为经济上的弱者,此种类型的保证,世界许多国家和地区均有保护保证人的法律规定。莫德斯丁在研究比较了大量史料后认为,古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的:如果债权人享有全部契约利益,那么债务人的责任止于故意(如委托契约和寄托契约);如果债务人享有全部契约利益,那么债务人要尽最勤俭注意的义务(如使用借贷契约);如果契约双方当事人分享契约利益,那么债务人要就过失承担责任。这就是罗马人基于公平善良理念巧妙地适用利益原则维护缔约当事人之间的利益均衡。正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻,所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时,对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻,法律也应给予特别的保护,现行法律比较过失责任相抵规则无法满足给予特别的保护这一需要,而有限制比较过失规则对赔偿请求人的注意义务要求严格,从而形成对赔偿义务人的特别保护,这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。

2、担保合同的附从性

担保合同为从合同,其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同,其合同责任也具有补偿性与顺序性,主合同履行完毕,主合同终止,从合同不需要履行也终止;只有当主合同履行遇有障碍,担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性,担保合同被确认为无效后,无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失,该损失属主合同的损失,其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人;当主合同已适当全面履行的时候,债权人不存在损失,无效担保赔偿也不复存在,只有主合同债务人不能清偿时,无效担保人才承担赔偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。为此,对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任,在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来,实行责任相抵,未免过于苛刻。而比较过失规则过分强调了对债权的保护,忽略了“担保人”合法权益的保护,从而更助长了债务人逃避债务的清偿。

综上,由于担保合同担保行为的无偿性、单务性,对其所要求的注意义务应有所减轻,法律对其也应有特别的保护;这种注意义务的减轻和法律的特别保护,应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性,也决定了无效担保赔偿责任的附从性,这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。

(二)无效担保合同信赖利益的赔偿也排除比较过失责任相抵规则的适用

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舟山市人民政府关于印发舟山市贯彻浙江省优待老年人规定实施办法的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市贯彻浙江省优待老年人规定实施办法的通知

舟政发〔2006〕32号



各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市贯彻〈浙江省优待老年人规定〉实施办法》已经市政府常务会议审议通过,现印发给你们,请结合实际,认真遵照执行。









二OO六年四月二十七日



舟山市贯彻《浙江省优待老年人规定》实施办法



为深入贯彻实施《中华人民共和国老年人权益保障法》和《浙江省实施〈中华人民共和国老年人权益保障法〉办法》,进一步形成全社会敬老助老的良好社会风尚,根据《浙江省优待老年人规定》,结合我市实际,制定本实施办法。

一、凡具有本市常住户口、年满60周岁的公民,不分性别、职业、民族、宗教信仰,均属优待对象,发给《浙江省老年人优待证》(以下简称《优待证》),持《优待证》可享受本实施办法及居住地人民政府规定的优惠待遇。

二、各级各类医疗机构要积极创造条件开设老年病门诊,并在挂号室、就诊室、划价收费处、化验、药房、住院处等窗口设置“老年人优先”标志,老年人持《优待证》可优先得到相关服务;老年人到各级各类医疗机构就医时,凭《优待证》免缴挂号费(不包括急诊、专家门诊,病历卡按成本收取费用);各医院对行动不便的老人,免费提供担架、推车和助步器等服务;基层医疗机构(社区卫生服务中心、站)应为患有慢性病或行动不便的老年人设立家庭病床,提供上门服务;市、县(区)都要办好惠民医院,对特困老人予以优惠或医疗费用减免。农村“五保”老人和贫困老人参加新型农村合作医疗制度,符合救助条件的,可按规定帮助其交纳个人应负担的全部或部分资金。

三、70周岁以上的老年人凭《优待证》进入政府投资主办

的公园、文化宫(馆)、图书馆、博物馆、美术馆、展览馆、纪念馆、科技馆和旅游景点以及体育健身等公共场所,免购门票;60-69周岁的老年人享受半价优惠。老年人可凭《优待证》向图书馆免费办理借书证、阅览证。老年人进入各类文娱场所观看日场电影(指有自主定价权的电影)、戏剧演出、体育比赛等,凭《优待证》享受半价优惠。老年人免费使用收费公共厕所。实行优待的场所,由当地政府予以公告,并在场所内设置明显标志。

四、长途汽车站、客运码头应设置“老年人优先购票”的标志。候车(船)室及城市公交车上要设置一定数量的老年人专座。老年人乘坐上述公共交通工具时,凭《优待证》优先进站、检票、上下车(船)。70周岁以上老年人凭《优待证》免费乘坐城市公共汽车(含在市区内运行的民营公交车辆),60-69周岁的老年人享受半价优惠。实行公交城乡一体化的县(区),老年人乘坐农村公共汽车的优惠政策由各地政府根据当地实际自行规定。

五、商业、水电、燃气、电信、通讯、邮政、广播电视、报社等行业及社区服务单位,要为老年人提供优质、优惠、优先的服务和照顾,提倡为有特殊困难的老年人上门服务,满足老年人的特殊生活需求。老年人家庭凭《优待证》和《户籍证明》享受有线电视初装费半价优惠。居住在定海城区的老年人家庭(指没有与子女或亲属同居一户的,以下同),家中自来水管道(含水表、弯头、阀门等)发生故障,由自来水公司派人免费修理(材料费自理);管道煤气的热水器、灶具及管道发生故障,由燃气公司派人免费修理(材料费自理)。

六、各级司法行政部门应积极拓展和规范法律服务,在市区及县(区)政府所在地的基层社区要建立健全法律援助机构,向老年人优先解答法律咨询、优先受理法律援助申请、优先提供法律援助、优先办理法律援助,向老年人免费提供法律咨询,切实维护老年人的合法权益。老年人在自身合法权益受到侵害时,法律援助机构应按照《浙江省法律援助条例》规定,对符合条件者优先给予法律援助。公证机构办理抚养、赡养老人的协议公证时,应根据老年人经济情况,按收费标准降低20-30%收费。

七、百岁以上老年人,由市、县(区)民政部门每月每人发给200元的长寿保健补助金;卫生部门应组织定期巡诊,每年为他们免费体检一次。

八、“老人节”(农历重阳节)期间,各级政府和有关部门要组织开展为老年人济困助老送温暖活动,并注意帮助解决高龄老人的生活照料和困难老年人的基本生活。

九、各级政府和各有关部门要根据《浙江省优待老年人规定》精神和本实施办法,结合本地本部门实际,制定实施细则。各级老龄工作机构应会同有关部门加强督促检查,把老年人优待和服务工作落到实处。

十、各县(区)和有关部门可在上述优待规定的基础上,根据当地实际,增加优待内容,提高优待水平,降低享受优惠的年龄。

十一、《优待证》分红、绿两种卡,其中红卡发放对象为70周岁及以上老年人,绿卡发放对象为60周岁以上、70周岁以下的老年人。《优待证》由省老龄办统一监制,由各市、县(区)老龄办负责制作,免费向老年人发放,制作经费由市、县(区)财政各自承担。《优待证》发放以后,各地不再另行发放其他优待证,已发放的使用至有效期满止。各地要加强对《优待证》发放工作的监督管理,发放对象要上网公布。

十二、外省(自治区、直辖市)老年人,持有当地政府或老龄工作机构发放的老年人优待证或身份证及其他合法身份证明,来舟山观光旅游、探亲访友等,享受本市老年人同等的优惠待遇。

十三、对不按规定履行优待老年人义务的单位或个人,由当地老龄工作机构提请其所在单位或者上一级主管部门对其进行批评教育,责令其改正;因拒绝履行优待老年人义务造成严重后果或不良影响的,由当地老龄工作机构提请其所在单位或者上一级主管部门对直接的主管人员和直接责任人员给予行政处分。

十四、本实施办法自发布之日起执行。原以舟山市人民政府办公室名义下发的《关于调整七十周岁以上老年人优待项目的通知》(舟政办发〔1999〕56号)同时废止。





舟山市人民政府办公室

2006年4月29日


吉林省交通厅关于转发交通部《公路工程施工招标投标管理办法》的通知

吉林省交通厅


吉林省交通厅关于转发交通部《公路工程施工招标投标管理办法》的通知

吉交建管[2006]122号 


  各市(州)交通局、厅直有关各单位: 
  现将交通部发布的《公路工程施工招标投标管理办法》(2006年第7号令)转发给你们,望遵照执行。 
  附件:《公路工程施工招标投标管理办法》 
                          二00六年八月七日 
附件: 
        公路工程施工招标投标管理办法(2006年第7号) 
   《公路工程施工招标投标管理办法》已于2006年6月7日经第7次部务会议通过,现予公布,自2006年8月1日起施行。 
 
                        部 长 李盛霖 
                      二○○六年六月二十三日 
         公路工程施工招标投标管理办法 
第一章 总 则 
  第一条为规范公路工程施工招标投标活动,保证公路工程施工质量,维护招标投标活动各方当事人合法权益,依据《公路法》、《招标投标法》,制定本办法。 
  第二条在中华人民共和国境内进行公路工程施工招标投标活动,适用本办法。 
  本办法所称公路工程,包括公路、公路桥梁、公路隧道及与之相关的安全设施、防护设施、监控设施、通信设施、收费设施、绿化设施、服务设施、管理设施等公路附属设施的新建、改建与安装工程。 
  第三条下列公路工程施工项目必须进行招标,但涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者利用扶贫资金实行以工代赈等不适宜进行招标的项目除外: 
  (一)投资总额在3000万元人民币以上的公路工程施工项目; 
  (二)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的公路工程施工项目; 
  (三)法律、行政法规规定应当招标的其他公路工程施工项目。 
  第四条公路工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。 
  第五条依法必须进行招标的公路工程施工项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制,任何具备从事公路建设规定条件的企业法人都可以参加投标。 
  任何组织和个人不得以任何方式非法干预公路工程施工招标投标活动。 
  第六条交通部依法负责全国公路工程施工招标投标活动的监督管理。 
  县级以上地方人民政府交通主管部门按照各自职责依法负责本行政区域内公路工程施工招标投标活动的监督管理。 
第二章 招 标 
  第七条公路工程施工招标的项目应当具备下列条件: 
  (一)初步设计文件已被批准; 
  (二)建设资金已经落实; 
  (三)项目法人已经确定,并符合项目法人资格标准要求。 
  第八条公路工程施工招标的招标人,应当是依照本办法规定提出公路工程施工招标项目、进行公路工程施工招标的项目法人。 
  第九条具备下列条件的招标人,可以自行办理招标事宜: 
  (一)具有与招标项目相适应的工程管理、造价管理、财务管理能力; 
  (二)具有组织编制公路工程施工招标文件的能力; 
  (三)具有对投标人进行资格审查和组织评标的能力。 
  招标人不具备本条前款规定条件的,应当委托具有相应资格的招标代理机构办理公路工程施工招标事宜。 
  任何组织和个人不得为招标人指定招标代理机构。 
  第十条公路工程施工招标分为公开招标和邀请招标。 
  采用公开招标的,招标人应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布招标公告,邀请具备相应资格的不特定的法人投标。 
  采用邀请招标的,招标人应当以发送投标邀请书的方式,邀请三家以上具备相应资格的特定的法人投标。 
  第十一条公路工程施工招标应当实行公开招标,法律、行政法规和本办法另有规定的除外。 
  符合下列条件之一,不适宜公开招标的,依法履行审批手续后,可以进行邀请招标: 
  (一)项目技术复杂或有特殊技术要求,且符合条件的潜在投标人数量有限的; 
  (二)受自然地域环境限制的; 
  (三)公开招标的费用与工程费用相比,所占比例过大的。 
  第十二条公路工程施工招标,可以对整个建设项目分标段一次招标,也可以根据不同专业、不同实施阶段分别进行招标,但不得将招标工程化整为零或者以其他任何方式规避招标。 
  第十三条公路工程施工招标标段,应当按照有利于对项目实施管理和规模化施工的原则,合理划分。 
  施工工期应当按照批复的初步设计建设工期,结合项目实际情况,合理确定。 
  第十四条公路工程施工招标,应当按下列程序进行: 
  (一)确定招标方式。采用邀请招标的,应当按照国家规定报有关主管部门审批; 
  (二)编制投标资格预审文件和招标文件。招标文件按照本办法规定备案; 
  (三)发布招标公告,发售投标资格预审文件;采用邀请招标的,可直接发出投标邀请书,发售招标文件; 
  (四)对潜在投标人进行资格审查; 
  (五)向资格预审合格的潜在投标人发出投标邀请书和发售招标文件; 
  (六)组织潜在投标人考察招标项目工程现场,召开标前会; 
  (七)接受投标人的投标文件,公开开标; 
  (八)组建评标委员会评标,推荐中标候选人; 
  (九)确定中标人。评标报告和评标结果按照本办法规定备案并公示; 
  (十)发出中标通知书; 
  (十一)与中标人订立公路工程施工合同。 
  第十五条公路工程施工招标投标应当对潜在投标人进行资格审查。 
  公路工程施工采用公开招标的,招标公告发布后,招标人应当根据潜在投标人提交的资格预审申请文件,对潜在投标人的资格进行审查。招标人只向资格预审合格的潜在投标人发售招标文件。 
  公路工程施工采用邀请招标的,投标邀请书发出后,招标人应当根据投标人提交的投标文件,对投标人的资格进行审查。 
  公路工程施工招标资格预审办法由交通部另行制定。 
  第十六条招标人审查潜在投标人的资格,应当严格按照资格预审的规定进行,不得采用抽签、摇号等博彩性方式进行资格审查。 
  第十七条招标人应当根据招标项目的特点和需要,编制招标文件。 
  二级及以上公路和大型桥梁、隧道工程的主体工程施工招标文件,应当按照交通部颁布的《公路工程国内招标文件范本》的格式和要求编制。 
  本条前款规定以外的其他公路工程和公路附属设施工程的施工招标文件,可参照《公路工程国内招标文件范本》的格式和内容编制,并可根据实际需要适当简化。 
  第十八条招标文件中关于投标人的资质要求,应当符合法律、行政法规的规定。 
  招标人不得在招标文件中制定限制性条件阻碍或者排斥投标人,不得规定以获得本地区奖项等要求作为评标加分条件或者中标条件。 
  第十九条招标文件应当载明以下主要内容: 
  (一)投标邀请书; 
  (二)投标人须知; 
  (三)公路工程施工合同条款; 
  (四)招标项目适用的技术规范; 
  (五)施工图设计文件; 
  (六)投标文件格式,包括投标书格式及投标书附录格式、投标书附表格式、工程量清单格式、投标担保文件格式、合同格式等。 
  投标人须知应当载明以下主要内容: 
  (一)评标标准和方法; 
  (二)工期要求; 
  (三)提交投标文件的起止时间、地点和方式; 
  (四)开标的时间和地点。 
  招标公告、投标邀请书应当载明下列内容: 
  (一)招标人的名称和地址; 
  (二)招标项目的名称、技术标准、规模、投资情况、工期、实施地点和时间; 
  (三)获取资格预审文件或者招标文件的办法、时间和地点; 
  (四)对潜在投标人的资质要求; 
  (五)招标人认为应当公告或者告知的其他事项。 
  第二十条招标人应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售资格预审文件和招标文件。资格预审文件和招标文件的发售时间不得少于5个工作日。 
  第二十一条招标人应当合理确定资格预审申请文件和投标文件的编制时间。 
  编制资格预审申请文件的时间,自开始发售资格预审文件之日起至潜在投标人提交资格预审申请文件截止时间止,不得少于14日。 
  编制投标文件的时间,自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止,高速公路、一级公路、技术复杂的特大桥梁、特长隧道不得少于28日,其他公路工程不得少于20日。 
  第二十二条国道主干线和国家高速公路网建设项目的工程施工招标文件应当报交通部备案,其他公路建设项目的工程施工招标文件应当按照项目管理权限报县级以上地方人民政府交通主管部门备案。 
  交通主管部门发现招标文件存在不符合法律、法规及规章规定内容的,应当在收到备案文件后的7日内,提出处理意见,及时行使监督检查职责。 
  第二十三条招标人如需对已出售的招标文件进行必要的澄清或修改,应当在投标截止日期15日前以书面形式通知所有招标文件收受人,并应当按照第二十二条的规定备案。 
  对招标文件澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。 
  第二十四条招标人设定标底的,可自行编制标底或者委托具备相应资格的单位编制标底。 
  标底编制应当符合国家有关工程造价管理的规定,并应当控制在批准的概算以内。 
  招标人应当采取措施,在开标前做好标底的保密工作。 
  第二十五条国道主干线和国家高速公路网建设项目的资格预审结果报交通部备案,其他公路建设项目的资格预审结果按照项目管理权限报县级以上地方人民政府交通主管部门备案。 
第三章 投 标 
  第二十六条公路工程施工招标的投标人是响应招标、参加投标竞争的公路工程施工单位。 
  投标人应当具备招标文件规定的资格条件,具有承担所投标项目的相应能力。 
  第二十七条两个以上施工单位可以组成联合体参加公路工程施工投标。联合体各成员单位都应当具备招标文件规定的相应资质条件。由同一专业施工单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。 
  以联合体形式参加公路工程施工投标的单位,应当在资格预审申请文件中注明,并提交联合体各成员单位共同签订的联合体协议。 
  联合体协议应当明确主办人及成员单位各自的权利和义务。 
  第二十八条投标人应当按照招标文件的要求,按时参加招标人主持召开的标前会并勘察现场。 
  第二十九条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 
  第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非关键性工作进行分包的,应当向招标人提交分包计划,并在投标文件中载明。分包单位的资质应当与其承担的工程规模标准相适应。 
  第三十一条投标文件中投标书及投标书附录、投标报价部分应当由投标人的法定代表人或其授权的代理人签字,并加盖投标人印章,其他部分应当按照招标文件的要求签署。 
  投标文件应当由投标人密封,并按照招标文件规定的时间、地点和方式送达招标人。 
  第三十二条投标文件按照要求送达后,在招标文件规定的投标截止时间前,投标人如需撤回或者修改投标文件,应当以正式函件提出并作出说明。 
  修改投标文件的函件是投标文件的组成部分,其形式要求、密封方式、送达时间,适用对投标文件的规定。 
  第三十三条招标人对投标人按时送达并符合密封要求的投标文件,应当签收,并妥善保存。 
  招标人不得接受未按照要求密封的投标文件及投标截止时间后送达的投标文件。 
  第三十四条投标人参加投标,不得弄虚作假,不得与其他投标人互相串通投标,不得采取贿赂以及其他不正当手段谋取中标,不得妨碍其他投标人投标。 
第四章 开标、评标和中标 
  第三十五条开标时间应当与招标文件中确定的提交投标文件截止时间一致。 
  开标地点应当是招标文件中预先确定的地点,不得随意变更。 
  第三十六条开标应当公开进行。 
  开标由招标人主持,邀请交通主管部门和所有投标人的法定代表人或其授权的代理人参加。 
  第三十七条开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并予以公证。 
  投标文件的密封情况经确认无误后,招标人应当当众拆封,并宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。 
  招标人设有标底的,应当同时公布标底。 
  第三十八条招标人应当记录开标过程,并存档备查。 
  第三十九条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 
  评标委员会由招标人的代表和技术、经济专家组成。评标委员会委员人数为五人以上单数,其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。 
  第四十条国道主干线和国家高速公路网建设项目,评标委员会专家从交通部设立的评标专家库中随机抽取,其他公路建设项目的评标委员会专家从省级人民政府交通主管部门设立的评标专家库中随机抽取。 
  与投标人有利害关系的人员不得进入相关招标项目的评标委员会。 
  第四十一条评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。 
  第四十二条评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担责任。 
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受贿赂或者投标人的其他好处,不得透露对投标文件的评审、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。评标委员会成员存在违规行为的,一经查实,取消其评标委员会成员资格,并不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。 
  任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。 
  第四十三条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出或者改变投标文件的实质性内容。 
  第四十四条公路工程施工招标的评标方法可以使用合理低价法、最低评标价法、综合评估法和双信封评标法以及法律、法规允许的其他评标方法。 
  合理低价法,是指对通过初步评审和详细评审的投标人,不对其施工组织设计、财务能力、技术能力、业绩及信誉进行评分,而是按招标文件规定的方法对评标价进行评分,并按照得分由高到低的顺序排列,推荐前3名投标人为中标候选人的评标方法。 
  最低评标价法,是指按由低到高顺序对评标价不低于成本价的投标文件进行初步评审和详细评审,推荐通过初步评审和详细评审且评标价最低的前3名投标人为中标候选人的评标方法。 
  综合评估法,是指对所有通过初步评审和详细评审的投标人的评标价、财务能力、技术能力、管理水平以及业绩与信誉进行综合评分,按综合评分由高到低排序,并推荐前3名投标人为中标候选人的评标方法。 
  双信封评标法,是指投标人将投标报价和工程量清单单独密封在一个报价信封中,其他商务和技术文件密封在另外一个信封中,分两次开标的评标方法。第一次开商务和技术文件信封,对商务和技术文件进行初步评审和详细评审,确定通过商务和技术评审的投标人名单。第二次再开通过商务和技术评审投标人的投标报价和工程量清单信封,当场宣读其报价,再按照招标文件规定的评标办法进行评标,推荐中标候选人。对未通过商务和技术评审的投标人,其报价信封将不予开封,当场退还给投标人。 
  公路工程施工招标评标,一般应当使用合理低价法。使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款的项目和工程规模较小、技术含量较低的工程,可使用最低评标价法。 
  第四十五条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。 
  招标文件中没有规定的标准和方法,不得作为评标的依据。 
  第四十六条评标委员会完成评标工作后,应当向招标人提出书面评标报告。评标报告应当由所有评标委员会委员签字。 
  评标报告应当载明以下内容: 
  (一)评标委员会的成员名单; 
  (二)开标记录情况; 
  (三)评标采用的标准和方法; 
  (四)对投标人的评价; 
  (五)符合要求的投标人情况; 
  (六)推荐的中标候选人; 
  (七)需要说明的其他事项。 
  第四十七条评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。 
  招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同,或者在招标文件规定的期限内未能提交履约担保的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。 
  排名第二的中标候选人因前款规定的原因也不能签定合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。 
  招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。 
  第四十八条招标人应当将评标结果在招标项目所在地省级交通主管部门政府网站上公示,接受社会监督。公示时间不少于7日。 
  第四十九条属于下列情况之一的,应当作为废标处理: 
  (一)投标文件未经法定代表人或者其授权代理人签字,或者未加盖投标人公章; 
  (二)投标文件字迹潦草、模糊,无法辨认; 
  (三)投标人对同一标段提交两份以上内容不同的投标文件,未书面声明其中哪一份有效; 
  (四)投标人在招标文件未要求选择性报价时,对同一个标段,有两个或两个以上的报价; 
  (五)投标人承诺的施工工期超过招标文件规定的期限或者对合同的重要条款有保留; 
  (六)投标人未按招标文件要求提交投标保证金; 
  (七)投标文件不符合招标文件实质性要求的其他情形。 
  第五十条有下列情形之一的,招标人应当依照本办法重新招标: 
  (一)少于3个投标人的; 
  (二)经评标委员会评审,所有投标均不符合招标文件要求的; 
  (三)由于招标人、招标代理人或投标人的违法行为,导致中标无效的; 
  (四)中标人均未与招标人签订公路工程施工合同的。 
  重新招标的,招标文件、资格预审结果和评标报告应当按照本办法的规定重新报交通主管部门备案,招标文件未作修改的可以不再备案。 
  第五十一条招标人确定中标人后,应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 
  第五十二条招标人应当自确定中标人之日起15日内,将评标报告向第二十二条规定的备案机关进行备案。 
  第五十三条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面公路工程施工合同。 
  公路工程施工合同应当按照招标文件、中标人的投标文件、中标通知书订立。 
  招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 
  第五十四条招标人应当自订立公路工程施工合同之日起5个工作日内,向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。由于中标人自身原因放弃中标,招标文件约定放弃中标不予返还投标保证金的,中标人无权要求返还投标保证金。 
第五章 附 则 
  第五十五条违反本办法及《招标投标法》的行为,依法承担相应的法律责任。 
  第五十六条使用国际金融组织或者外国政府贷款的公路工程施工招标,贷款方或者资金提供方对施工招标投标的具体条件和程序有特殊规定的,可以适用其规定,但不得违背中华人民共和国的社会公共利益。交通部对其有另行规定的,适用其规定。 
  第五十七条本办法自2006年8月1日起施行,交通部2002年6月6日发布的《公路工程施工招标投标管理办法》同时废止。